Запорізької області
12.10.10 Справа № 21/238/10
Суддя
За позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю “Запорізький машинобудівний завод” (69057, м. Запоріжжя, пр. Леніна, 158-Б)
до відповідача - Публічного акціонерного товариства “Мотор-Банк” (69068, м.Запоріжжя, пр.Моторобудівників, 54-Б)
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
суддя Черкаський В.І.
за участю представників сторін:
від позивача -не з'явився;
від відповідача -Шевченко Ю.С., дов. № 49 від 12.01.2010; Зеленько Ю.В., дов. № 48 від 12.01.2010; Драпак М.М., дов. № 684 від 27.05.2010 року
Ухвалою від 12.08.2010 року справа прийнята до провадження, розгляд справи призначено на 02.09.2010 року.
Заявлено позовні вимоги про визнання виконавчого напису від 18.03.2010 року, вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В., таким, що не підлягає виконанню повністю, виходячи з наступного. 05 вересня 2008 року між ТОВ “Запорізький машинобудівний завод”та ПАТ “Мотор-Банк” був укладений кредитний договір № К-15. 05 вересня 2008 року для забезпечення виконання позичальником зобов'язань за цим договором був укладений іпотечний договір № 2-32, за яким ТОВ “Запорізький машинобудівний завод”, як власник нерухомого та рухомого майна надав в іпотеку цілісний майновий комплекс за адресою: м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 244а. ТОВ “Запорізький машинобудівний завод”стало відомо, що 18 березня 2010 року приватним нотаріусом Запорізького міського округу Грибановою О.В. було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі № 2-32 від 05.09.2008 року. Згідно ч. 6 п. 283 Інстукції "Про порядок вчинення нотаріальних дій" виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Також, відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України „Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. На момент вчинення вказаного виконавчого напису між ТОВ “Запорізький машинобудівний завод”та ПАТ “Мотор-Банк”існував спір, щодо стягнення заборгованості за кредитним договором. Так, 30.10.2009 року ПАТ “Мотор-Банк”звернувся до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя з позовною заявою про стягнення заборгованості за вказаним кредитним договором № К-15 від 05.08.2008 року з ТОВ “Запорізький машинобудівний завод”. На сьогоднішній день вказана позовна заява не розглянута, триває судовий розгляд. З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні Напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за Написом, тобто не придав значення щодо факту наявності спору між сторонами, чим порушив норми статті 88 Закону України „Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172. Означене вказує на відсутність у напису сили виконавчого документу, через що напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню повністю. На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 15, 54, 82 ГПК України, Законом України “Про нотаріат”, Законом України "Про іпотеку", Інстукцією "Про порядок вчинення нотаріальних дій", Постановою Кабінету Міністрів України №1172 29.06.1999, просить застосувати заходи забезпечення позову шляхом зупинення виконання виконавчого напису, вчиненого 18.03.2010 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В. та визнати виконавчий напис від 18.03.2010 року вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В., таким, що не підлягає виконанню повністю.
Відповідач 18.08.2010 надав заяву, в якій просить суд відмовити позивачу в прийнятті позову, оскільки позивач не надіслав йому копії позовної заяви у встановленому порядку та обсязі.
02.09.2010 до суду надійшов відзив відповідача наступного змісту. ПАТ “МОТОР-БАНК”вважає вимоги Позивача необгрунтованими з наступних підстав.
Щодо належного підтвердження безспірності розміру заборгованості.
Згідно з ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р., вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
ПАТ “МОТОР-БАНК”на виконання положень зазначеного пункту Інструкції та ст. 35 ЗУ “Про іпотеку”надсилав Позивачу (ТОВ “ЗМЗ”/Іпотекодавцю):
1. Вимогу щодо усунення порушень іпотечного договору від 19.10.2009 р., яку Позивач одержав 21.10.2009 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 14561190 (додається);
2. Вимогу № 106 від 20.01.2010 р., яка отримана 21.01.2010 р. ТОВ “ЗМЗ”, про що свідчить відмітка завірена печаткою ТОВ “ЗМЗ”на вимозі (додається);
3. Вимогу № 144 щодо усунення порушень іпотечного договору № 144 від 28.01.2010 р., яка отримана 04.02.2010 р. ТОВ “ЗМЗ”, про що свідчить відмітка завірена печаткою ТОВ “ЗМЗ”на вимозі (додається).
4. Вимогу № 179 від 04.02.2010 р. про усунення порушень іпотечного договору, яку Позивач одержав 08.02.2010 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 1573224 (додається).
Таким чином вбачається, що ПАТ “МОТОР-БАНК”, перед зверненням до нотаріуса з пакетом документів з метою вчинення виконавчого напису, чотири рази поспіль виконав всі вимоги ст. 35 ЗУ “Про іпотеку”щодо спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень.
Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", п. 282, ч. 6 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р., передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі по тексту - "Перелік"). Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Нотаріусу Грибановій О.В. для вчинення виконавчого напису, серед інших документів, ПАТ"МОТОР-БАНК" для підтвердження безспірності висунутих до ТОВ "ЗМЗ" вимог надав також рішення господарського суду Запорізької області від 19.01.2010 р. у справі № 5/148/09.
Господарським судом Запорізької області 19 січня 2010 року було винесене рішення у справі № 5/148/09 (додається), згідно якого з ТОВ "ЗМЗ" на користь ПАТ "МОТОР-БАНК" було стягнуто заборгованість лише за відтоками по Кредитному договору № К-15 від 05.09.2008 р. у розмірі 300 352,31 грн. (у межах позовних вимог, що заявив ПАТ "МОТОР-БАНК" до ТОВ "ЗМЗ" у Позовній заяві від 06.10.2009 р.). Судом (абзац 9 сторінка зазначеного Рішення) було встановлено: "Як вбачається із матеріалів справи, позивач виконав в повному обсязі взяті на себе зобов'язання за кредитним договором № К-15 від 05.09.2008 р., а ТОВ "Запорізький машинобудівний завод" фактично отримало грошові кошти в сумі 7 916 000,00 грн."
У зазначеній справі одним з доказів наявності заборгованості ТОВ"ЗМЗ" перед ПАТ ”МОТОР-БАНК" був акт звірки розрахунків від 16.12.2009 р. (додається) по кредитному договору № К-15 від 05.09.2009 р., підписаний обома сторонами (ТОВ "ЗМЗ" та ПАТ "МОТОР-БАНК"). Цей Акт звірки також був наданий нотаріусу Грибановій О. В. в якості доказу безспірності вимог ПАТ "МОТОР-БАНК" до ТОВ "ЗМЗ".
Таким чином, в силу положень ст. 35 ГПК України, факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.
Шевченківським районним судом м. Запоріжжя на сьогодні триває розгляд позову ПАТ "МОТОР-БАНК" до поручителів ТОВ "ЗМЗ", спору по сумі заборгованості в цьому судовому процесі немає, так як факт наявності заборгованості ТОВ "ЗМЗ" перед ПАТ "МОТОР-БАНК" по Кредитному Договору № К-15 від 05.09.2009 р. встановлений господарським судом Запорізької області рішенням від 19 січня 2010 року у справі № 5/148/09. Тому посилання Позивача на наявність спору в Шевченківському районному суді м. Запоріжжі, як доказ відсутності саме безспірності заборгованості ТОВ "ЗМЗ" перед ПАТ "МОТОР-БАНК", є хибним.
Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.
Також відповідно до п. 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. N 88 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за N 168/704 (надалі - Положення) “Первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення”.
Згідно зі ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підприємство самостійно визначає облікову політику, а також розробляє систему і форми внутрішньогосподарського обліку, звітності і контролю господарських операцій. Враховуючи наведене вище, слід зазначити, що для відображення господарських операцій підприємство може використовувати як відповідні типові форми первинного обліку, так й інші первинні документи, що фіксують факти здійснення цих операцій.
Пункт 2 ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:
- назву документа (форми);
- дату і місце складання;
- назву підприємства, від імені якого складено документ;
- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;
- посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;
- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Згідно з п. 3 Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2004 р. N 280 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 липня 2004 р. за N 919/9518 (далі -Інструкція) “Інструкція про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України встановлює порядок ведення рахунків бухгалтерського обліку, визначає характеристику і коротке призначення рахунків для відображення інформації за типовими операціями. За рахунками Плану рахунків відображаються операції, що визначені законодавством України, у тому числі нормативно-правовими актами Національного банку України, відповідно до їх економічної суті”. Пунктами 4, 9 Інструкції встановлено: В “4. Інструкції терміни вживаються в такому значенні: дебіторська заборгованість - це сума вимог банку до юридичних і фізичних осіб на певну дату щодо отримання активів, послуг тощо. ...
9. У Плані рахунків наведені номери та найменування синтетичних рахунків II, III, IV порядків, що забезпечують запис інформації про наявність і рух активів, зобов'язань, капіталу та результати від операційної, інвестиційної та фінансової діяльності банків визначено клас рахунків”. Пункт 9 Інструкції також встановлює, що план рахунків складається з дев'яти класів, з яких клас 2 - це Операції з клієнтами.
У класі 2 Плану рахунків відображаються операції з клієнтами, зокрема операції за розрахунками, наданими кредитами та залученими вкладами (депозитами). Рахунки цього класу використовуються для обліку операцій за розрахунками з клієнтами (крім банків) -суб'єктами господарювання, органами державної влади та самоврядування, фізичними особами. За рахунками суб'єктів господарювання обліковуються кошти юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців (п. 11 Інструкції). Згідно з класами рахунків Інструкції рахунки, які починаються з цифр “206”є кредитами в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання. З банківської виписки, сформованої 25.08.2010 р. (додається) та оформленої відповідно до вимог ЗУ ““Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”вбачається, що прострочена заборгованість Позивача (ТОВ “ЗМЗ”) перед Відповідачем у розмірі 7 916 000,00 грн. виникла 28.01.2010 р. Так як була віднесена з рахунку № 20651001000284 (Довгострокові кредити в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання. Призначення рахунку: облік довгострокових кредитів, що надані суб'єктам господарювання на здійснення поточної діяльності, у тому числі для здійснення операцій з експорту та імпорту товарів і послуг.
За дебетом рахунку проводяться суми наданих кредитів. За кредитом рахунку проводяться суми погашення заборгованості; суми заборгованості, що перераховані на рахунок простроченої заборгованості) на рахунок № 20675001000284 (Прострочена заборгованість за кредитами в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання. Призначення рахунку: облік простроченої заборгованості за кредитами в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання. За дебетом рахунку проводяться суми простроченої заборгованості за наданими кредитами. За кредитом рахунку проводяться суми погашення простроченої заборгованості за наданими кредитами; суми списання безнадійної заборгованості).
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК та інших актів цивільного законодавства.
Але, у протиріч зазначеного положення та умов Кредитного договору № К-15 від 05.09.2008 р. (далі - "Кредитний договір"), ТОВ “ЗМЗ”тривалий час порушує порядок та строки виконання боргових зобов'язань перед Позивачем.
Відповідно до ч. 2 ст. 592 ЦК України заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, -звернути стягнення на предмет застави:
... 3) в інших випадках, встановлених договором.
Відповідно до ст. ст. 611, 615 ЦК України у випадку порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором.
Відповідно до п. 6.1.1, 6.1.6 Кредитного договору Кредитор в односторонньому порядку вправі вимагати дострокового погашення заборгованості у наступних випадках:
- якщо Позичальник втягнутий у судовий процес як відповідач (співвідповідач) і сума пред'явленого до нього позову складає 5% і більше відсотків від суми заборгованості за цим договором та/або якщо на майно Позичальника та/або його рахунки накладені арешти або звернуто стягнення або сума грошових коштів, на які накладено арешт, складає 5% і більше відсотків від суми заборгованості за Кредитним договором (докази: Постанова № 307/4 про 13,7% від заборгованості перед ПАТ “МОТОР-БАНК”).
- при невиконанні або неналежному виконанні Позичальником будь-якого з зобов'язань, передбачених кредитним договором, договорами забезпечення або будь-якими іншими договорами, укладеними між кредитором і позичальником (ТОВ “ЗМЗ”не виконує свої зобов'язання упродовж; тривалий час -> докази: Претензія №616 від 20.07.2009 р.; Вимоги; Акт звірки заборгованості станом на 16.12.2009 р.; рішення господарського суду Запорізької області від 19.01.2010р. та накази від 22.04.2010 р.).
Таким чином, на підставі вищевикладеного та наданих доказів, вбачається, що спірний виконавчий напис був здійснений у повній відповідності до вимог чинного законодавства України з належним підтвердженням ПАТ “МОТОР-БАНК”безспірності заборгованості ТОВ “ЗМЗ”.
Щодо наявності спору у Шевченківському районному суді м. Запоріжжя
В провадженні Шевченківського районного суду м. Запоріжжя знаходиться справа за позовом ПАТ “МОТОР-БАНК”про солідарне стягнення заборгованості з Зеленько Юрія Васильовича, Кравченко Валерія Васильовича, Кравченко Гната Валерійовича, ТОВ “ЗМЗ”на підставі договорів поручительства № 19/09 від 07.07 2009 р., № 16/09 від 14.04.2009 р., № б/н від 30.10.2010 р. та ст. ст. 541, 543, 546, 553-555 ЦК України, що підтверджується клопотанням про залучення співвідповідачів.
В силу положень ч. 1 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.
ТОВ “ЗМЗ” деякий час був залучений у якості Відповідача (докази: клопотання № 1099 від 16.08.2010 р. з відміткою про отримання судом 17.08.2010 р.) у зв'язку з тим, що є основним боржником за заборгованістю, яка стягується у Шевченківському районному суді м. Запоріжжя з поручителів, а також на підставі положень ст. 543 ЦК України, якими на законних підставах скористався ПАТ “МОТОР-БАНК”.
Також вважає необхідним додатково зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України правом звернення до господарського суду наділені підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 12.06.2009 р. № 2 “Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції”:
“4. Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суд повинен виходити з того, що згідно зі статтею 124 Конституції України юрисдикція загальних судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, а за частинами першою і другою статті 15 ЦПК у порядку цивільного судочинства суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ за Кодексом адміністративного судочинства України (стаття 17) або Господарським процесуальним кодексом України (статті 1, 12) віднесено до компетенції адміністративних чи господарських судів. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.
Оскільки згідно зі статтею 16 ЦПК не допускається об'єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом, суд відкриває провадження у справі в частині вимог, які належать до цивільної юрисдикції, і відмовляє у відкритті провадження у справі щодо вимог, коли їх розгляд проводиться за правилами іншого судочинства”.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України від 7 липня 2010 року N 2453-УІ "Про судоустрій і статус суддів" ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.
Статтею 107 ЦПК встановлено, що всі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються судом першої інстанції, якими є районні, районні у містах, міські та міськрайонні суди. Тому законодавчі акти, які по-іншому визначають суди першої інстанції щодо певних цивільних справ (наприклад, стаття 25 Закону України від З березня 1998 року N 137/98-ВР "Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)", стаття 85 Закону України від 21 квітня 1999 року N 606-ХІУ "Про виконавче провадження"), відповідно до частини третьої статті 2 ЦПК не можуть бути застосовані. При надходженні заяви до передбаченого такими актами законодавства суду заява повертається особі, яка її подала, на підставі статті 115, пункту 4 частини третьої статті 121 ЦПК.
Аналогічна позиція відображена також у п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 12.06.2009 р. № 2 “Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції”. Таким чином:
- ПАТ “МОТОР-БАНК”правомірно звернувся до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя з метою стягнення наявної заборгованості з поручителів (солідарних боржників).
Додатково вважаємо необхідним повідомити, що факти:
- тривалого невиконання зобов'язань щодо погашення заборгованості Позивача перед ПАТ “МОТОР-БАНК”;
- отримання кредиту в сумі 7 916 000,00 грн. та наявність заборгованості в зазначеній сумі, - підтверджуються рішенням господарського суду Запорізької області від 19.01.2010 р. справа № 5/148/09 (стор. 9, 10).
Таким чином, в силу положень ст. 35 ГПК України, факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.
Вказані факти додатково ще раз підтверджують, що наявна заборгованість Позивача перед Відповідачем в певній сумі на момент здійснення спірного виконавчого напису мала всі ознаки безспірності заборгованості боржника, а також: встановлювали наявність факту прострочення виконання зобов'язання, які були підтверджені належними доказами: фактами, встановленими рішенням іншого суду та первинними документами бухгалтерського обліку та фінансової звітності.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 1, 8, 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. N 88 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за N 168/704; ст. 87 Закону України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р.; Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172; ст. 35 ЗУ “Про іпотеку”, ст. ст. 541, 543, 546, 553-555 ЦК України, ст. ст. 35, 59 ГПК України, просить відмовити ТОВ “ЗМЗ”у задоволені позову.
У засіданні 02.09.2010 позивач позовні вимоги підтримав повністю.
Разом з позовними вимогами позивачем заявлено клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису № 500 від 18.03.2010 р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В.
Ухвалою від 02.09.2010 року клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Запорізький машинобудівний завод” про забезпечення позову шляхом зупинення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису № 500 від 18.03.2010 р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В., задоволено; зобов'язано державного виконавця Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області Юлдашева А.А. зупинити виконавче провадження ВП № 18308512 з примусового виконання виконавчого напису № 500 від 18.03.2010 р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В.; судове засідання у справі № 21/238/10 відкладено на 30.09.2010 року.
14.09.2010 року копії матеріалів справи № 21/238/10 на 58 аркушах спрямовано до
Донецького апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги ПАТ "Мотор-Банк" про перегляд ухвали про забезпечення позову по справі № 21/238/10 від 18.03.2010 року.
24.03.2010 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В. надані суду пояснення на позов наступного змісту. Між сторонами у справі 5 вересня 2008 року було укладено кредитний договір № К-15, за яким позивач - ТОВ «Запорізький машинобудівний завод»отримав від відповідача - ПАТ «Мотор-Банк»грошові кошти та зобов'язався їх повернути у визначений сторонами строк з урахуванням відповідних відсотків за користування.Того ж дня, для забезпечення виконання позичальником зобов'язань за договором, між позивачем та відповідачем було укладено іпотечний договір № 2-32, про що і вказує позивач у своїй позовній заяві.Відповідно до ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.Згідно п. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).Пунктом 1.2 кредитного договору передбачено, що позивач зобов'язується повернути наданий кредит, сплатити нараховані проценти, а також виконати інші зобов'язання, передбачені кредитним договором. Враховуючи, що позивач зобов'язання за кредитним договором не виконав у встановлений строк, то у відповідача виникло право на погашення суми кредиту за рахунок заставленого майна, як це і передбачено ст.ст. 572, 574, 589 ЦК України.Як встановлено наведеними нормами цивільного права застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою (іпотекою), іпотекодержатель набуває право звернення на предмет іпотеки. Отже, відповідач на власний розсуд визначає шлях реалізації свого права, забезпеченого заставою: або за рішенням суду, або за договором. В даному випадку - за кредитним договором шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.18 березня 2010 року відповідач звернувся до мене, як приватного нотаріуса, про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № Z-32 від 05.09.2008 року.Відповідно до ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Для вчинення виконавчого напису імперативною нормою Закону встановлено дві умови: документи, що підтверджують безспірність заборгованості, та строк позовної давності. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік документів). Згідно п.1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються:а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.Діючим законодавством, що регулює нотаріальну діяльність, не надано визначення поняття «безспірна заборгованість», тому підтвердження наявності заборгованості боржника по виконанню грошового зобов'язання має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором виходячи з наступного.Згідно Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні»метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Згідно Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004 року за № 280, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26.07.2004 року за № 919/9518, до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків.Виходячи з системного аналізу наведених норм права, а також керуючись п.п. 282-286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 № 20/5, при вчиненні виконавчого напису 18.03.2010 року за реєстром № 500 на іпотечному договорі № 2-32 від 05.09.2008 мною було витребувано від відповідача - ПАТ «Мотор-Банк»наступні документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника: рух коштів по рахункам ТОВ «ЗМЗ»(«Запорізький машинобудівний завод») з 05.09.2008 по 10.03.2010 щодо сплати суми боргу за кредитним договором (К-15 від 05.09.2008), які є первинними документами сторін щодо погашення заборгованості позивача за кредитним договором тощо. Крім первинної документації, відповідач пред'явив іпотечний договір, копію кредитного договору № К-15 від 05.09.2008, вимогу Банка № 106 від 20.01.2010 про погашення заборгованості за кредитним договором, вимогу Банка № 144 від 28.01.2010 про усунення порушень іпотечного договору, розрахунок заборгованості по кредитному договору.Таким чином, дії відповідача є правомірними та такими, що вчиненні відповідно до закону та договору.З іншого боку, позивач вказує на звернення ПАТ «Мотор-Банк»у жовтні 2009 року до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя з позовною заявою про стягнення заборгованості за кредитним договором № К-15 від 05.08.2008 року з ТОВ «Запорізький машинобудівний завод».Так, відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку»іпотекодержатель має право на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя.Тому на час виникнення підстав для примусового стягнення боргу іпотекодержатель має право обрати вид примусового виконання договору за власним розсудом: або шляхом вчинення виконавчого напису, або на підставі рішення суду.Виходячи з наведеного, відповідач скористався наданим йому правом захисту свого порушеного права шляхом звернення до суду та шляхом звернення до нотаріусу. Використовуючи надані Господарським процесуальним кодексом України процесуальні права ПАТ «Мотор-Банк», як позивач у справі, може відмовитися від позову, за умови виконання боржником своїх зобов'язань. Зазначені права використовуються особою за власним розсудом та не є його обов'язком діяти лише певним чином.Зазначений принцип права «дозволено все, що прямо не заборонено законом»щодо поновлення ПАТ «Мотор-Банк»свого права також ґрунтується на правових засадах, викладених у ст. 18 Цивільного кодексу України, відповідно до якої нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі. Обов'язок повідомляти нотаріуса про звернення іпотекодержателя до суду із позовом до боржника про стягнення боргу за кредитним договором або обов'язок нотаріуса щодо перевірки наявності судового спору між контрагентами за кредитним договором діючим законодавством не передбачені.Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язанняборжника.Враховуючи, що при зверненні до нотаріуса для вчинення виконавчого напису відповідачем було надано відомості та документи щодо невиконання боржником свого зобов'язання та порушення умов кредитного договору та підтверджено безспірність суми боргу, виконавчий напис було вчинено відповідно до закону, а тому підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню не має.
В судовому засіданні 30.09.2010 року відповідачем надані суду пояснення по справі, в яких Публічне акціонерне товариство “Мотор-Банк” зазначило наступне.Відповідно до ст. ст. 1048, 1049 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена саме на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.Відповідно до умов укладеного кредитного договору № К-15 від 05.09.2008 р., нарахування процентів за користування кредитними ресурсами здійснюється щомісячно на суму фактичної заборгованості за кредитом із розрахунку фактичної кількості днів в поточному місяці на основі банківського року (365/366 днів) у валюті кредиту і підлягають сплаті з 01 по 10 число кожного місяця. Протягом цього періоду сплачуються проценти за попередній місяць. Проценти за останній місяць підлягають сплаті одночасно з погашенням основного боргу за кредитом. Зазначені умови передбачені п. 1.2, 2.1, розділ 3, розділ 5 кредитного договору та ст. ст. 1048, 1049 ЦК України. Тому заборгованість, визначена станом на момент пред'явлення вимог № 106 від 20.01.2010 р., № 144 від 28.01.2010 р. не може відповідати заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, який повинен бути вчинений не раніше 30 днів з моменту повідомлення про порушення основного зобов'язання. Абзацом 6 пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. (надалі -Інструкція), також передбачено: «Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання».Також ч. 2 ст. 589 ЦК України встановлено, що за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.Для вчинення виконавчого напису ПАТ «МОТОР-БАНК»було надано нотаріусу Грибановій О. В. всі документи, передбачені п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та інші, які перелічені у Відзиву № 1158 від 02.09.2010 р. та доданих до нього (знаходяться в матеріалах справи). Враховуючи зазначені вище правові підстави та умови основного зобов'язання, оскільки заборгованість по кредитному договору № К-15 від 05.09.2008 р. на момент фактичного задоволення перед банком становила 9 334 661,97 грн. нотаріус у відповідності до діючого законодавства вчинив виконавчий напис на зазначену суму.Абзац 3 пп 11.3.6. п. 11.3. ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»зазначає що, якщо позичальник (дебітор) затримує сплату процентів чи комісій, то кредитор урегульовує таку заборгованість згідно із пунктом 12.1 статті 12 цього Закону.Згідно з пунктом в) пп. 12.1.1. п. 12.1. ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»платник податку (ПАТ «МОТОР-БАНК») -продавець товарів (робіт, послуг) має право збільшити суму валових витрат звітного періоду на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у поточному або попередніх звітному податкових періодах у разі коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсацій їх вартості). Таке право на збільшення суми валових витрат виникає, якщо протягом такого звітного періоду відбувається будь-яка з таких подій:в) за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна (крім податкового боргу).Таким чином, на підставі: наявних у справі доказів, вище перелічених умов основного зобов'язання (Кредитний договір № К-15 від 05.09.2008 р.), положень ст. ст. 589, 1048, 1049 ЦК України, абз. 6 п. 283 Інструкції, ст. ст. 11, 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»- Відповідач правомірно здійснював нарахування відсотків за користування кредитними коштами Позивачу з моменту направлення вимог № 106 та № 144 до моменту вчинення виконавчого напису. Тобто, на підставі вищевикладеного, наданих та наявних у справі доказів, ще раз вбачається, що спірний виконавчий напис був здійснений у повній відповідності до вимог чинного законодавства України з належним підтвердженням ПАТ «МОТОР-БАНК»безспірності заборгованості ТОВ «ЗМЗ»за кредитним договором № К-15 від 05.09.2008 р. шляхом надання нотаріусу документів первинного бухгалтерського обліку .Стосовно солідарного стягнення заборгованості у Шевченківському районному суді м. Запоріжжя, відповідач зазначив наступне.У ПАТ «МОТОР-БАНК»є безумовне та безспірне право задовольнити свої вимоги шляхом стягнення заборгованості з солідарних боржників.Згідно зі статтею 541 ЦК України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема, у разі неподільності предмета зобов'язання.При солідарному виконанні господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, якщо інше не передбачено законом.Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.Відповідно до ст. 541, 543 ЦК України солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.У поручителів та боржника будь-яких заперечень щодо суми заборгованості у судовому процесі не існувало, що підтверджується відсутністю у матеріалах справи у Шевченківському районному суді будь-яких заперечень з боку солідарних відповідачів. Більш того, сума заборгованості, яка стягується у зазначеному судовому процесі є ідентичною сумі, які визначена у спірному виконавчому написі. Враховуючи викладене, відповідач підкреслює, що вказані факти підтверджують, що наявна заборгованість позивача перед відповідачем в певній сумі на момент здійснення спірного виконавчого напису мала всі ознаки безспірності заборгованості боржника , а також встановлювали наявність факту прострочення виконання зобов'язання , які були підтверджені належними доказами: фактами, встановленими рішенням іншого суду та первинними документами бухгалтерського обліку та фінансової звітності.
В судовому засіданні 30.09.2010 року було оголошено перерву до 12.10.2010 року.
В судове засідання 12.10.2010 року позивач представників не направив, представник відповідача з'явився в зазначене засідання.
Розгляд справи закінчено 12.10.2010 р. оголошенням вступної та резолютивної частини рішення.
За клопотанням представника відповідача справа розглянута без застосування засобів технічної фіксації судового процесу.
Розглянувши матеріали справи, надані документальні докази, вислухавши пояснення представника позивача (в судовому засідані 02.09.2010 року), відповідача, суд
05 вересня 2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю “Запорізький машинобудівний завод” (позичальник) та Публічним акціонерним товариством “Мотор-Банк” (кредитор) було укладено кредитний договір № К-15 (далі за текстом-кредитний договір).
Відповідно до вказаного кредитного договору (в редакції додаткової угоди до кредитного договору від 25.03.2009 року) кредитор на умовах, визначених цим договором, надає позичальнику грошові кошти у вигляді відкличної відновлювальної кредитної лінії у розмірі 7916000 грн. на умовах цільового використання, забезпеченості, строковості, платності, зворотності та інших умов, викладених в цьому договорі. Пунктом 2.1 кредитного договору визначено, кредит надається на строк до 02.09.2011 року (включно).
Згідно із п.3.1 кредитного договору за користування кредитом позичальник сплачує кредитору проценти в розмірі 18,5% процентів річних.
Пунтом 5.1 кредитного договору встановлено, що позичальник здійснює погашення кредиту, сплату процентів та комісій, нарахованих за користування кредитом у строки (терміни), які визначаються в п.2.1, розділі 3 цього договору шляхом перерахування відповідних сум грошових коштів на рахунки, передбачені в п.2.4 цього договору.
У відповідності із п.4.1 кредитного договору виконання зобов'язань позичальника за цим договором забезпечуватиметься іпотекою, яка належить позичальнику.
В подальшому між Товариством з обмеженою відповідальністю “Запорізький машинобудівний завод” (іпотекодавець) та Публічним акціонерним товариством “Мотор-Банк” (іпотекодержатель) було укладено іпотечний договір № Z-32 (далі за текстом-іпотечний договір),посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Савицькою О.В. (зареєстровано в реєстрі за № 2234).
Згідно із п.1.1 іпотечного договору іпотекою за цим договором забезпечуються всі вимоги іпотекодержателя, що випливають із кредитного договору № К-15 від 05.09.2008 року. Пунктом 1.3 іпотечного договору визначено, що предметом іпотеки, який є забезпеченням викладених у кредитному договорі зобов'язань іпотекодавця, є цілісний майновий комплекс, що складається із об'єкта нерухомості та виробничого обладнання (є невід'ємною частиною цілісного майнового комплексу). Зазначено, що предмет іпотеки знаходиться за адресою: м.Запоріжжя, вул.Панфьорова, 244-А. У відповідності із п.1.6 іпотечного договору у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем відповідних положень кредитного договору та/або невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем відповідних положень цого договору, іпотекодержатель має право отримати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами.
18 березня 2010 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Грибанової О.В. із заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № Z-32 від 05.09.2008 року.
Згідно із ст.87 Закону України “Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 ст.88 Закону України “Про нотаріат” визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
18.03.2010 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В. вчинено виконавчий напис на іпотечному договору № Z-32 від 05.09.2008 року (реєстраційний номер в реєстрі № 500). Відповідно до зазначеного виконавчого напису приватним нотаріусом запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором. За рахунок коштів, отриманих від реалізації цілісного майнового комплексу, невід'ємною частиною якого є виробниче обладнання, запропоновано задовольнити вимоги Відкритого акціонерного товариства “МОТОР -БАНК” у сумі 9334661 грн. 96 коп. У виконавчому написі зазначено, що заборгованість за кредитним договором у Товариства з обмеженою відповідальністю “Запорізький машинобудівний завод” виникла станом на 15.03.2010 року включно.
У позові позивач просить суд визнати виконавчий напис від 18.03.2010 року, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В. (зареєстровано в реєстрі за № 500), таким, що не підлягає виконанню повністю.
Відповідно до ст.50 Закону України “Про нотаріат” право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Господарським судом встановлено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172. Відповідно до п.1 зазначеного Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо -безпосередньо після її закінчення.
Постановою Правління Національного банку України 17.06.2004 N 280 затверджено Інструкцію про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України.Згідно із п.1 вказаної Інструкції план рахунків бухгалтерського обліку банків України-це систематизований перелік рахунків бухгалтерського обліку, що використовується для детальної та повної реєстрації всіх банківських операцій з метою забезпечення потреб складання фінансової звітності. Із вказаної Інструкції вбачається, що до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків.
Господарським судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису від 18.03.2010 року (зареєстрованого в реєстрі за № 500, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В. були отримані та досліджені оригінал іпотечного договору, копію кредитного договору, документи,які підтверджують безспірність заборгованості (довідки про рух коштів по рахункам ТОВ “Запорізький машинобудівний завод” з 05.09.2008 року по 10.03.2010 року щодо сплати суми боргу за кредитним договором), копію вимоги ПАТ “Мотор-Банк” № 106 від 20.01.2010 року на адресу позивача про сплату останнім заборгованості за кредитним договором у розмірі 8927909 грн. 84 коп., копію вимоги ПАТ “Мотор-Банк” № 144 від 28.01.2010 року на адресу позивача щодо усунення порушень іпотечного договору та погашення заборгованості за кредитним договором у сумі 8992737 грн. 26 коп., розрахунок заборгованості по кредитному договору. Таким чином, сума заборгованості відповідача зазначена у вказаних вимогах та виконавчому написі приватного нотаріуса не співпадають. При цьому умовами кредитного договору визначено, що проценти нараховуються щомісяця на суму фактичної заборгованості за кредитом. Тому заборгованість, визначена станом на момент пред'явлення вимоги, не може відповідати заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, який повинен бути вчинений не раніше 30 днів з моменту повідомлення про порушення основного зобов'язання. Крім цього, відповідно до ч.1 ст.7 Закону України “Про іпотеку”, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
З огляду на вищевикладене, суд вважає, що нотаріусом було повністю додержано порядок вчинення виконавчого напису, передбачений ст. ст. 87-91 глави 14 Закону України “Про нотаріат”, п.п. 282-293 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 N 20/5, та Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 “Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів”.
Згідно із ч.3 ст.33 Закону України “Про іпотеку” звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Позивач у позові зазначив, що під час вчинення виконавчого напису приватний нотаріус не переконався у наявності у ТОВ “Запорізький машинобудівний завод” безспірної заборгованості за кредитним договором.Зокрема, позивач зазначив, що відповідач 30.10.2009 року звернувся до Шевченківського районного суду м.Запоріжжя та вказаним судом на дату вчинення виконавчого позову розглядався позов до відповідача-1-Зеленька Ю.В., м.Запоріжжя, до відповідача-2-ТОВ “Запорізький машинобудівний завод”,м.Запоріжжя,до відповідача-3-Кравченка В.В., Запоріжжя, до відповідача -4-Кравченка Г.В., м.Запоріжжя про стягнення з відповідачів солідарно на користь банківської установи заборгованості за кредитним договором.
Проте, доводи позивача щодо неправомірності дій приватного нотаріуса в частині дотримання порядку визначення безспірності заборгованості позивача є невірними, не приймаються судом до уваги, оскільки чинним законодавством не заборонено одночасне звернення кредитора з позовними вимогами до боржника про стягнення заборгованості в судовому порядку та вчинення виконавчого напису на підставі іпотечного договору.
Враховуючи вищенаведене, позовні вимоги про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В., від 18.03.2010 року (зареєстрованого в реєстрі за № 500), є необґрунтованими, нормативно та документально не доведеними та задоволенню не підлягають.
За таких обставин, в позові слід відмовити.
Судові витрати у відповідності до ст.ст.44, 49 ГПК України покладаються на позивача.
Відповідно до ст.68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.
Як було зазначено вище, ухвалою від 02.09.2010 року у справі № 21/238/10 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Запорізький машинобудівний завод” про забезпечення позову шляхом зупинення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису № 500 від 18.03.2010 р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Грибановою О.В., при цьому зобов'язано державного виконавця Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області Юлдашева А.А. зупинити виконавче провадження ВП № 18308512 з примусового виконання зазначеного виконавчого напису.
У зв'язку із тим, що господарським судом вирішено по суті спір у справі № 21/238/10, відмовлено в задоволенні позовної вимоги щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю, суд вважає за необхідне скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою від 02.09.2010 року у справі № 21/238/10.
Керуючись ст. ст. 44, 49, 68, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
У позові відмовити.
Скасувати заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою від 02.09.2010 року у справі № 21/238/10.
Суддя В.І.Черкаський
дата складання повного рішення -18.10.2010 року