Дата документу 23.04.2024 Справа № 336/1933/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/584/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/1933/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
23 квітня 2024 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 04 січня 2024 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає у АДРЕСА_1 ),
визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 29.03.2020 року, приблизно з 22:40 години до 24:00 години, діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно проник через незачинені ворота на територію магазину Сільпо №155 ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чарівна, 74, звідки таємно викрав належні ТОВ «Сільпо-Фуд» 6 дерев'яних піддонів розміром 1200х800 мм вартістю 70,07 гривень без ПДВ за одиницю, загальною вартістю 420,42 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Йому призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
В порядку ст.ст. 71, 72 КК за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21.03.2019 року за ч.2 ст.185 КК, остаточно призначивши покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про початок строку відбування покарання та речові докази.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 місяців арешту. В порядку ст.ст. 71, 72 КК за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21.03.2019 року за ч.2 ст.185 КК, остаточно призначивши покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання не відповідало обставинам справи і особі обвинуваченому.
До початку апеляційного розгляду прокурором в порядку ст.403 КПК подано зміни до апеляційної скарги, в яких останній просив вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років пробаційного нагляду. В порядку ст.ст.71, 72 КК за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточно покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 3 місяців арешту. Проте відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року №3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024 року, ст.60 КК «Арешт» викладена у новій редакції, що, у свою чергу, унеможливлює застосування покарання у виді арешту до ОСОБА_8 . Крім того, відповідно до підпункту б) п.42 ч.1 зазначеного Закону внесені відповідні зміни до абз. 2 ч.2 ст.185 КК та слова «арештом на строк від трьох до шести місяців» замінено словами «пробаційним наглядом на строк від трьох до п'яти років».
Захисник в своїй апеляційній скарзі просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв'язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Свої вимоги мотивувала тим, що частина письмових доказів, зібраних органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , незалежно від часткового визнання винуватості самим обвинуваченим, є неналежними, суперечливими та здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, у зв'язку з чим є недопустимими. Вказала, що у невідому дату представником потерпілого слідчому надано диск з відеозаписом з камер відеоспостереження. Під час безпосереднього дослідження вказаного доказу в судовому засіданні суд першої інстанції звернув увагу, що наданий стороною обвинувачення відеозапис являє собою фрагменти відеозапису подій, які мають очевидні ознаки втручання (пришвидшення відео або уповільнення). Зазначила, що стороною обвинувачення суду для огляду були надані у загальній кількості 28 дерев'яних дошок, 26 дерев'яних брусків, що не відповідає фактичним обставинам справи. Представник потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні під час огляду фототаблиці зазначив, що на фото зображені так звані «турецькі» піддони, а за версією сторони обвинувачення ОСОБА_8 викрав «євро» піддони. Протоколи впізнання за фотознімками за участі свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки фактично свідки особисто крадія не бачили, а висловили своє суб'єктивне переконання про ідентичність особи на одному із представлених слідчим фото з зображенням особи на відеозаписах з камер відеоспостереження магазину, що очевидно не відповідає завданням та змісту такої слідчої дії як впізнання особи.
Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили проти зміненої апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора та заперечила проти скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.185 КК кримінального правопорушення ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.
В основу обвинувального вироку суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання самого обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, а також дані, які були встановлені із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових та речових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених місцевим судом.
До доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого йому за ч.2 ст.185 КК злочину колегія суддів ставиться критично.
Так, вина ОСОБА_8 у скоєнні передбаченого ч.2 ст.185 КК кримінального правопорушення підтверджується, зокрема, показаннями самого обвинуваченого, який підтвердив, що дійсно 29.03.2020 року ввечері він викрав з території магазину «Сільпо» піддони у кількості 5-7 штук, які були різними, деякі були поламані. Викрадене відніс до гаражів, а потім продав піддони по 5-10 грн. за кожний.
В основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено й покази представника потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив про викрадення з магазину у 2020 році дев'яти піддонів.
Також суд обґрунтовано поклав у вирок покази допитаних свідків.
Зокрема свідок ОСОБА_12 (фахівець з приймання та обліку ТОВ «Сільпо-Фуд») пояснив, що навесні 2020 року увечері близько 19:00 год. він склав на естакаді піддони розмірами 1200х800 мм. Прийшовши наступного дня, побачив, що піддони розкидані та їх стало менше, зникло приблизно 10 штук. Піддони складались з дошок, деякі з них були поламані.
Свідок ОСОБА_10 (начальник відділу охорони ТОВ «Сільпо-Фуд») пояснив, що зранку до нього прийшов ОСОБА_12 та сказав, що зникли піддони, вони переглянули відео з камер відеоспостереження та звернулись до поліції.
Допитаний свідок ОСОБА_13 підтвердив факт придбання піддонів навесні у обвинуваченого за 5 грн. кожний, сплативши всього обвинуваченому 30 грн. Пояснив, що він одразу розібрав піддони та склав їх у себе в гаражі, а через деякий час ці дошки були вилучені у нього працівниками поліції.
Під час пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2020 року за участю свідка ОСОБА_13 останній впізнав ОСОБА_8 як особу, у якої придбав дерев'яні піддони.
Дослідивши і перевіривши показання обвинуваченого, представника потерпілого та свідків, районний суд умотивовано визнав, що вони отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку. Покази є конкретними та узгоджуються з сукупністю інших доказів, які судом покладено у вирок. Представник потерпілого та свідки були попереджені судом про дачу завідомо неправдивих показів і підстав сумніватися в об'єктивності цих показів колегія суддів не вбачає.
Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових та речових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:
- заявою ТОВ «Сільпо-Фуд» про скоєння крадіжки піддонів, згідно з якою вартість одного піддону 1200х800 мм складає 70,07 грн. без ПДВ;
- протоколом огляду місця події від 31.03.2020 року, яким зафіксований огляд території супермаркету «Сільпо» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чарівна, 74;
- довідкою про баланс, складеною працівником ТОВ «Сільпо-Фуд», згідно з якою станом на 29.03.2020 року на балансі підприємства налічувався 321 піддон, після проведеної інвентаризації товарно-матеріальних цінностей - 312 піддонів;
- довідкою ТОВ «Сільпо-Фуд» про спричинену матеріальну шкоду від 31.03.2020 року, з якої вбачається, що спричинена підприємству матеріальна шкода складає 630,65 грн. без ПДВ, що дорівнює вартості дев'яти піддонів 1200х800 мм;
- протоколом огляду предмету від 02.04.2020 року, яким зафіксований огляд дерев'яних дошок та брусків з дерева та ДВП, виданих 01.04.2020 року свідком ОСОБА_13 ;
- відеозаписами з камер відеоспостереження, розміщених на фасаді будівлі супермаркету «Сільпо», наданими слідчому представником потерпілого, якими підтверджується факт викрадення ОСОБА_8 шести піддонів;
- речовими доказами (дерев'яні дошки та бруски з дерева та ДВП), оглянутими в судовому засіданні за участю сторін.
Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з'ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв'язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.2 ст.185 КК і вони в їх сукупності та взаємозв'язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .
При цьому місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи впізнання за фотознімками від 01.04.2020 року та від 02.04.2020 року за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з огляду на ту обставину, що свідки фактично особисто крадія не бачили, а лише висловили своє суб'єктивне переконання про ідентичність особи на одному з представлених слідчим фотознімку із зображенням особи, зафіксованої на відеозаписах з камер відеоспостереження магазину, що очевидно не відповідає завданням та змісту такої слідчої дії як впізнання особи.
За таких обставин посилання захисника в апеляційній скарзі на недопустимість вказаних доказів є некоректним, з огляду на те, що вони вже визнані недопустимими судом першої інстанції.
Твердження захисника про те, що відеозапис з камер відеоспостереження також є недопустимим доказом, оскільки наданий представником потерпілого у невідому дату та являє собою фрагменти відеозапису подій, які мають очевидні ознаки втручання (пришвидшення відео або уповільнення), про що також зазначив й суд першої інстанції у вироку, судова колегія вважає неспроможними.
З цього приводу слід відмітити, що обвинувачений підтвердив факт того, що на відеозаписі з камер відеоспостереження зафіксовано саме його, а також те, що викрадені піддони він продав свідку ОСОБА_13 , декілька з яких були цілими.
В свою чергу свідок ОСОБА_13 впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 , який продав йому піддони, як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні суду першої інстанції.
Судова колегія звертає увагу, що під час дослідження відеозаписів з камер відеоспостереження в суді першої інстанції сторона захисту питання про їх недопустимість не ставила.
Довод захисника про те, що представник потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні під час огляду фототаблиці зазначив, що на фото зображені так звані «турецькі» піддони, тоді як за версією сторони обвинувачення ОСОБА_8 викрав «євро» піддони, є непереконливим з огляду на наявну в матеріалах кримінального провадження сукупність належних та допустимих доказів, які підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Твердження захисника про те, що стороною обвинувачення для огляду суду були надані 28 дерев'яних дошок та 26 дерев'яних брусків, що не відповідає фактичним обставинам справи, є надуманими, оскільки загальна кількість дошок та брусків є однаковою як в протоколі огляду предметів від 02.04.2020 року, так і в заяві ОСОБА_13 про їх добровільну видачу працівникам поліції.
Колегія суддів зауважує, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував факт викрадення ним піддонів з території супермаркету, фактично сторона захисту лише оспорювала кількість та вартість викрадених піддонів, на що місцевим судом було надано вичерпні та обґрунтовані відповіді. При цьому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому зсіданні і таких доказів було достатньо для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинуваченого.
Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК. Такі висновки суду ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження і з такими висновками погоджується колегія суддів.
При перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, що у свою чергу обумовлює відхилення доводів апеляційної скарги захисника.
Що стосується доводів зміненої апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.
Так, законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року №3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024 року, стаття 60 КК «Арешт» викладена у новій редакції, що зі свого боку унеможливлює застосування покарання у виді арешту до ОСОБА_8 .
Крім того, відповідно до підпункту б) п.42 ч.1 зазначеного Закону внесені відповідні зміни до абз.2 ч.2 ст.185 КК та слова «арештом на строк від трьох до шести місяців» замінено словами «пробаційним наглядом на строк від трьох до п'яти років».
Згідно з вимогами ч.1 ст.59-1 КК покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.
У відповідності з вимогами ч.1 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
З урахуванням тих обставин, що на відміну від арешту, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст.51 КК, які визначають пробаційний нагляд як більш м'яке покарання, колегія суддів вважає, що положення ч.2 ст.185 КК в редакції Закону №3342-IX від 23.08.2023 року пом'якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого.
За цих умов, колегія суддів призначає покарання за ч.2 ст.185 КК в редакції Закону №3342-IX від 23.08.2023 року у виді пробаційного нагляду у мінімальному розмірі, визначеному санкцією цієї статті.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив вказаний злочин після постановлення вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21.03.2019 року, але до повного відбуття покарання, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень ст.71 КК до покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 04.01.2024 року частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК, визначивши остаточне покарання у розмірі, запропонованому прокурором в зміненій апеляційній скарзі.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції у відповідності до положень ст.408 КПК підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, 413 КПК, а тому змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 04 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21.03.2019 року за ч.2 ст.185 КК, остаточно призначивши покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4