26 квітня 2024 року м. РівнеСправа №460/28303/23
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративної справи за позовом:
ОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинення певних дій,
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), у якому (з урахуванням уточнення позовних вимог, а.с. 67) просить:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нерозгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби;
зобов'язати відповідача розглянути рапорт про звільнення позивача з лав Збройних Сил України на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»;
зобов'язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з лав Збройних Сил України на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач призваний на військову службу у Збройні Сили України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію". В жовтні 2023 року він звернувся до командування ВЧ НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за сімейними обставинами, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи - близьким родичем (братом дружини) - ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ). Зазначив, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного стороннього догляду, який може надати лише позивач. Зауважив, що ОСОБА_2 є неодруженим. Єдиний родич, який у нього є, це його сестра, дружина позивача ОСОБА_3 . Однак, вона здійснює постійний догляд за спільною із позивачем дитиною з інвалідністю - ОСОБА_4 , який потребує постійного домашнього догляду, а отже не може здійснювати догляд ще й за хворим братом. У зв'язку з ігноруванням рапорту на звільнення 03.11.2023 засобами поштового зв'язку до ВЧ НОМЕР_1 було надіслано адвокатський запит щодо розгляду такого рапорту. У відповідь на адвокатський запит відповідач повідомив, що позивач документально не підтвердив відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 , оскільки в останнього є сестра, яка підтверджуючих документів про неможливість здійснювати догляд за своїм братом не надала. Позивач зазначив, що до рапорту були додані усі документи в нотаріально посвідчених копіях, що підтверджують відсутність інших осіб, які зобов'язані здійснювати постійний догляд за законом. За наведеного, позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача щодо розгляду поданого ним рапорту про звільнення.
Ухвалою від 21.12.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Встановлено строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву, а позивачем - відповіді на відзив.
Відповідач подав відзив, у якому заперечив проти позовних вимог. Зокрема, зазначив, що рапорт позивача на звільнення встановленим порядком (відповідно до Наказу № 124) поданий не був, внаслідок чого у ВЧ НОМЕР_1 він не зареєстрований, а додається у додатках до позовної заяви та міститься лише в матеріалах судової справи. На думку відповідача, позивач не має підстав для звільнення з військової служби відповідно до рапорту про звільнення, який міститься в матеріалах справи, оскільки ОСОБА_2 має близького родича - сестру ОСОБА_5 . Також, з матеріалів позовної заяви слідує, що ОСОБА_3 здійснює постійний догляд за сином - ОСОБА_4 , який відповідно до довідки № 79 ЛЛК № 496 потребує постійного домашнього догляду з 06.07.2023, але позивач не надає доказів того, що ОСОБА_3 не має можливості надавати своєму брату матеріальну допомогу, навіть якщо вони разом не проживають. Враховуючи вищевикладене, під час воєнного стану в Україні відсутні підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
У відповіді на відзив позивач уточнив позовні вимоги та підтримав їх. Крім того, зазначив, що порушення ОСОБА_1 процедури подання рапорту не звільняє ВЧ НОМЕР_1 від обов'язку щодо розгляду рапорту на звільнення. Проте, листом від 17.11.2023 №11810 відповідачем підтверджено факт отримання та розгляду рапорту на звільнення ОСОБА_1 , що суперечить доводам ВЧ НОМЕР_1 стосовно неподання рапорту. Також зауважив, враховуючи, що дружина позивача здійснює постійний догляд за своїм сином (дитиною, яка потребує постійного домашнього догляду), у зв'язку з чим не може здійснювати постійний догляд ще й за хворим братом, то станом на сьогодні ОСОБА_1 є єдиним родичем, який може здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю ОСОБА_2 . Покликаючись до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, зазначив про безпосередній обов'язок відповідача розглянути та прийняти рішення за результатами розгляду рапорту у строк до 30 днів, а також повідомити про прийняте рішення позивача, незалежно від задоволення чи відмови у задоволені рапорту. Проте, у відзиві відповідач не надає жодних доказів повідомлення позивача про результати розгляду рапорту, а саме про неможливість прийняття рішення по суті, що свідчить про протиправну бездіяльність щодо розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 . Просив позов задовольнити повністю.
Крім того, просив відмовити у прийнятті відзиву на позовну заяву, у зв'язку з порушенням процесуальних строків його подання.
Матеріалами судової справи стверджується, що ухвала суду від 21.12.2023 доставлена до електронного кабінету ВЧ НОМЕР_1 в підсистемі «Електронний суд» 22.12.2023, а копія позовної зави з доданими до неї документами - 12.02.2024.
Згідно з ч. 1 ст. 162 КАС України у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову.
Відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі (ч. 5 ст. 162 КАС України).
Суд враховує, що встановлений судом строк має бути достатнім, в тому числі і для подання стороною відзиву. Відтак, оскільки матеріали позовної заяви отримані відповідачем лише 12.02.2024, то подання ним відзиву на позовну заяву 21.02.2024 суд розцінює як такий, що поданий у встановлений строк.
З'ясувавши доводи та аргументи сторін, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував таке.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
25.02.2022 на підставі Указу Президента від 24.02.2022 №69/2022 ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України, яку з 03.10.2022 проходить у ВЧ НОМЕР_1 .
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.10.2022 солдата ОСОБА_1 призначено старшим стрільцем 2 стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону.
Суд встановив, що в жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся з письмовим рапортом на ім'я командира ВЧ НОМЕР_1 та просив звільнити його з військової служби відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи ОСОБА_2 .
До рапорту позивач долучив нотаріально посвідчені копії: військового квитка серії НОМЕР_2 ; паспорта громадянина України ОСОБА_1 ; картки платника податків ОСОБА_1 ; свідоцтва про народження ОСОБА_1 ; свідоцтва про укладення шлюбу серії НОМЕР_3 ; свідоцтва про народження ОСОБА_6 від 04.01.1986 серії НОМЕР_4 ; довідки про отримання допомоги ОСОБА_1 у зв'язку із здійсненням постійного догляду за ОСОБА_2 ; свідоцтва про смерть серії НОМЕР_5 від 15.01.2002; свідоцтва про смерть серії НОМЕР_6 від 09.02.2023; довідки до акту МСЕК серії НОМЕР_7 ; картки платника податків ОСОБА_2 ; свідоцтва про народження ОСОБА_2 ; посвідчення ОСОБА_2 серії НОМЕР_8 ; посвідчення ОСОБА_2 серії НОМЕР_9 ; паспорта громадянина України ОСОБА_2 ; довідки про склад сім'ї №491 від 11.04.2023; акта обстеження житлово-побутових умов проживання від 11.04.2023 №60; свідоцтва про народження ОСОБА_4 ; свідоцтва про народження ОСОБА_7 ; довідки Рокитнівської селищної ради №490 від 11.04.2023; висновку №83 від 28.03.2023; довідки про зареєстрованих у житловому приміщені від 04.07.2023 №П 18442; довідки про зареєстрованих у житловому приміщені від 11.04.2023 №494; довідки ЛКК №496 про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді.
Згідно з матеріалами судової справи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 24.05.2000 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та є братом дружини позивача - ОСОБА_5 , що підтверджується свідоцтвами про народження від 30.03.2023 серії НОМЕР_10 (повторно видане), від 04.01.1986 серії НОМЕР_4 , а також свідоцтвом про шлюб від 15.10.2010 серії НОМЕР_3 .
За змістом довідки до акту огляду МСЕК від 29.06.2000 серії РВН №051367 ОСОБА_2 довічно встановлено 2 групу інвалідності з дитинства та визнано непрацездатним.
Відповідно до висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за інвалідом І та ІІ групи внаслідок психічного розладу №83 від 28.03.2023 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особа з інвалідністю внаслідок психічного розладу ІІ групи, встановленої 29.05.2000, проживає разом з ОСОБА_1 . За рівнем обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування; обмеження здатності до орієнтації; обмеження здатності до спілкування; обмеження здатності контролювати свою поведінку, хворий ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду. Висновок дійсний до 28.09.2023.
Згідно з актом обстеження матеріально - побутових умов проживання від 11.04.2023 №60 при обстеженні домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено, що до складу сім'ї, які проживають за такою адресою, входять ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Сім'я проживає за даною адресою в літній кухні, так як житловий будинок згорів 25.03.2023.
Проживання позивача та ОСОБА_2 за вказаною адресою також підтверджуються довідками про склад сім'ї або зареєстрованих у житловому приміщенні (будинку) осіб від 11.04.2023 №491, №494.
За змістом довідки про отримання (неотримання) допомоги від 27.07.2023 №02-10/2216 ОСОБА_1 перебуває на обліку в структурному підрозділі управління соціального захисту населення Сарненської районної державної адміністрації віддаленого робочого місця смт Рокитне Рівненської області, як отримувач компенсації відповідно до постанови від 02.08.2000 №1192 «Про надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю І чи ІІ групи внаслідок психічного розладу, яка за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на огляд за нею» та отримує допомогу на догляд за особою з інвалідністю ІІ групи на ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 01.04.2023 по даний час.
Суд встановив, що рапорт позивача про звільнення з військової служби за сімейними обставинами подано на ім'я командира ВЧ НОМЕР_1 в жовтні 2023 року.
Матеріалами справи стверджено, що адвокат Дабіжа Олена Анатоліївна в листопаді 2023 року звернулася до командира ВЧ НОМЕР_1 в інтересах ОСОБА_1 з адвокатським запитом за вих.№8201 від 03.11.2023 щодо результатів розгляду вищевказаного рапорту.
Листом від 17.11.2023 №11810 ВЧ НОМЕР_1 було повідомлено адвоката Дабіжу О.А. про те, що рапорт ОСОБА_1 стосовно звільнення його з військової служби за сімейними обставинами (у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд) розглянутий та уважно вивчений. Зазначено, що на сьогоднішній день в Україні діє воєнний стан. Так як ОСОБА_1 є військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, то звільнення з лав Збройних Сил України регламентується та відбувається у суворій відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Також відповідно до статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника. Письмове звернення військовослужбовця до вищої посадової особи з тим чи іншим проханням подається у формі рапорту. Крім того, повідомлено, що для звільнення з військової служби відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за сімейними обставинами (у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд) ОСОБА_1 документально не підтвердив відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 , оскільки в останнього є ще сестра ОСОБА_3 , яка підтверджуючих документів про те, що вона не може здійснювати догляд за своїм братом, не надала. Після надання відповідних документів буде прийнято рішення щодо подальшого звільнення з лав Збройних Сил У країни (а.с. 39-40).
Вважаючи поведінку ВЧ НОМЕР_1 щодо нерозгляду вищевказаного рапорту та неприйняття відповідного рішення за наслідками такого розгляду протиправною бездіяльністю, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи по суті публічно-правовий спір, суд виходить з таких міркувань.
Згідно зі статтею 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).
Частиною другою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України “Про правовий режим воєнного стану” введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого продовжено: з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022); з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022); з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022); з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 12.08.2022 №573/2022); з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 07.11.2022 №757/2022); з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.02.2023 №58/2023); з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 01.05.2023 №254/2023); з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 26.07.2023 №451/2023); з 05 години 30 хвилин з 16 листопада 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.11.2023 №735/2023); з 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 05.02.2024 №49/2024).
Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, у період дії воєнного стану визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.
Зокрема, відповідно до абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Отже при вирішенні цієї справи, враховуючи зміст та підстави позовних вимог, суду належить дати відповіді на питання про: 1) наявність у позивача підстав для звільнення з військової служби; 2) правомірність/протиправність поведінки відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби.
Як встановлено судом, в рапорті позивач вказав про своє небажання проходити військову службу та просив звільнити його з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
В листі від 17.11.2023 №11810 ВЧ НОМЕР_1 зазначає, що для звільнення з військової служби відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ за сімейними обставинами ОСОБА_1 документально не підтвердив відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 , оскільки в останнього є ще сестра ОСОБА_3 , яка підтверджуючих документів про те, що вона не може здійснювати догляд за своїм братом, не надала. Після надання відповідних документів буде прийнято рішення щодо подальшого звільнення з лав Збройних Сил У країни.
Суд враховує, що матеріалами судової справи належно підтверджено, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи внаслідок психічного розладу з дитинства та відповідно до висновку №83 від 28.03.2023 потребує постійного стороннього догляду, оскільки за рівнем обмеження життєдіяльності обмежений: в самообслуговуванні; в здатності до орієнтації; в здатності до спілкування; в здатності контролювати свою поведінку (а.с. 23).
Оскільки термін дії такого висновку - до 28.09.2023, суд також враховує, що згідно з довідкою до акту огляду МСЕК від 29.06.2000 серії РВН №051367 встановлено інвалідність ОСОБА_2 з дитинства, довічно, а також визнано його непрацездатним, що свідчить про потребу такої особи в сторонньому догляді (а.с. 20).
Крім того, судом встановлено, що особи, які доглядали ОСОБА_2 - його батьки (свідоцтво про народження від 30.03.2023 серії НОМЕР_10 ), ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - померли у 2002р. та у 2023р. відповідно, що підтверджується свідоцтвами про смерть від 15.01.2002 серії НОМЕР_11 та від 09.02.2023 серії НОМЕР_12 (а.с. 19, 28, 29).
Сестра ОСОБА_2 - ОСОБА_5 , відповідно до свідоцтва про шлюб від 15.10.2015 серії НОМЕР_3 є дружиною позивача (а.с. 31, 32).
У позивача та ОСОБА_3 є неповнолітні діти:
син ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 33),
син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 24.04.2019 серії НОМЕР_13 , який згідно з довідкою про потребу дитини (дитини-інвалід) у домашньому догляді від 06.07.2023 №79 (ЛКК №496) має захворювання J-06 (код за МКХ-10), з 17.03.2021 перебуває на диспансерному обліку та з 06.07.2023 потребує домашнього догляду. Довідка дійсна до 22.04.2024 (а.с. 34, 35).
Відповідно до довідки від 04.07.2023 №П 18442 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб станом на 04.07.2023, виданої виконавчим комітетом Пирятинської міської ради Полтавської області, за адресою: вул. Шевченка, 46, с. Олександрівка, Пирятинська громада, Лубенський район, Полтавська область, проживає ОСОБА_3 з 12.05.2023 з двома неповнолітніми синами ОСОБА_7 та ОСОБА_4 . Всього зареєстровано 3 особи (а.с. 36).
Враховуючи викладене, суд погоджується з доводами позивача, що у зв'язку із здійсненням догляду за своїм малолітнім сином, який відповідно до довідки ЛКК з 17.03.2021 перебуває на диспансерному обліку та має потребу у постійному домашньому догляді, із вихованням ще одного малолітнього сина - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також із віддаленим місцем проживання (Полтавська область), ОСОБА_5 фізично позбавлена можливості здійснювати догляд за ОСОБА_2 як його найближча родичка.
При цьому, позивач є єдиним, хто зареєстрований за тією ж адресою, що й ОСОБА_2 , та з 01.04.2023 є отримувачем допомоги на догляд за такою особою.
Матеріали судової справи не містять будь-якої інформації щодо наявності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 .
Таким чином, з урахуванням ситуації, що склалася, долучені до рапорту та до матеріалів судової справи документи підтверджують, що ОСОБА_1 є найближчим родичем, який може надати сторонній догляд особі з інвалідністю ІІ групи
Отже при розгляді рапорту та доданих до нього документів відповідачу належало надати оцінку, зокрема, такій обставині, як необхідність забезпечення вказаній особі з інвалідністю ІІ групи постійного догляду саме позивачем, позаяк з такою обставиною закон пов'язує підставу звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану.
Однак, відповідач не надав оцінку такій обставині.
При цьому, у відзиві покликаючись до положень Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затверджених наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124 (далі - Інструкція №124), а також Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), відповідач вказав, що рапорт позивача на звільнення встановленим порядком поданий не був, внаслідок чого у ВЧ НОМЕР_1 він не зареєстрований, а додається у додатках до позовної заяви, та міститься в матеріалах справи.
Суд критично оцінює такі твердження відповідача, оскільки в листі від 17.11.2023 №11810 у відповідь на адвокатський запит ВЧ НОМЕР_1 було зазначено, що рапорт стосовно звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами розглянутий та уважно вивчений.
Однак результати такого розгляду в матеріалах судової справи відсутні.
Суд зауважує, що відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).
Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 225 вказаного Положення звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Пунктом 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Слід зазначити, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Відповідно до статті 14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.
Пунктом 31 Статуту внутрішньої служби ЗСУ встановлено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Підпункт 3.11.6 Інструкції №124 встановлює загальний 30 денний строк для виконання документів, в яких не зазначено строк виконання. Перебіг 30 денного строку розпочинається з моменту реєстрації документа у військовій частині, до якої він надійшов.
Наведене свідчить про те, що, за загальним правилом, рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині.
Суд враховує, що рапорт про звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами поданий позивачем не по команді, а направлений безпосередньо командиру ВЧ НОМЕР_1 , тобто з порушення вищевказаних норм. Однак такий рапорт відповідачем отриманий, що відповідач підтвердив у відповіді на адвокатський запит.
Суд вважає, що недотримання позивачем процедури звернення з рапортом не звільняє уповноваженого суб'єкта владних повноважень від розгляду у встановленому порядку отриманого рапорту військовослужбовця.
Згідно з абз. 13 п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Однак, будь-яке рішення за наслідками розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби за сімейними обставинами командиром ВЧ НОМЕР_1 не приймалося.
Відтак, відповідач допустив протиправну пасивну поведінку щодо нерозгляду у встановленому порядку рапорту позивача про звільнення з військової служби за пп. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.04.2019 у справі № 342/158/17 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем у спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, оскільки ВЧ НОМЕР_1 не прийнято жодного мотивованого рішення за наслідками поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст.26 Закону №2232-ХІІ.
У той же час, позовна вимога про зобов'язання відповідача звільнити позивача з військової служби наразі є передчасною та задоволенню не підлягає, оскільки наказ про звільнення позивача з військової служби чи рішення про відмову у такому звільненні повноважним командиром не приймались, а відтак такий рапорт залишається не вирішеним по суті.
При цьому, прийняття відповідного рішення за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця є компетенцією командування військової частини (військового формування), у складі якого він перебуває.
Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.
У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про:
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом відновлення порушеного права позивача є зобов'язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту, поданого позивачем в жовтні 2023 року, про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, за результатами судового розгляду адміністративної справи суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України “Про судовий збір”, то розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України за результатами судового розгляду справи не здійснюється.
Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинення певних дій задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту, поданого ОСОБА_1 в жовтні 2023 року, про звільнення з військової служби через сімейні обставини відповідно до абзацу 8 підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті рапорт, поданий ОСОБА_1 в жовтні 2023 року, та з урахуванням правової оцінки, наданої судом, прийняти відповідне рішення з питання звільнення ОСОБА_1 з військової служби через сімейні обставини відповідно до абзацу 8 підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Учасники справи:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_14 )
Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_15 )
Повний текст рішення складений 26 квітня 2024 року.
Суддя Н.О. Дорошенко