10 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 160/26298/23
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),
суддів: Кругового О.О., Малиш Н.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 р. (суддя Турлакова Н.В.) в адміністративній справі №160/26298/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, про визнання протиправним та скасування рішення, -
ОСОБА_1 , який має статус фізичної особи-підприємця, звернувся до суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 07.09.2023 №000209/04-36-09-01/2707911057 про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 38178,00 грн. за порушення статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».
В обґрунтування позову зазначалось про відсутність вини позивача у неналежному маркуванні алкогольних напоїв.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 р, ухваленим за результатом розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволенні позовної заяви відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначено про відсутність вини позивача у неналежному маркуванні алкогольних напоїв. Висновки акту перевірки ґрунтуються на податковій інформації без здійснення контрольної закупки.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване, вказуючи на виявлення за результатом аналізу даних реєстраторів розрахункових операцій факту реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.
Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі:
ФОП ОСОБА_1 має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 04810308202205577 терміном дії з 15.11.2022 до 15.11.2023. 03 липня 2023 р. Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області за результатами фактичної перевірки магазина, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить позивачу, складено Акт № 2467/04-36- 09-01/2707911057. Згідно Акту, за результатами аналізу даних реєстраторів розрахункових операцій в частині зіставлення виданих виробником чи імпортером марок акцизного податку встановленого зразка встановлено реалізацію з повторністю 90 раз марки акцизного податку, тобто виявлено порушення - факт реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка. Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області прийнято рішення про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій від 07.09.2023 № 000209/04-36-09-01/ НОМЕР_1 на підставі абзацу двадцятого частини 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» у вигляді штрафу в розмірі 38178,00 грн.
Постановляючи оскаржене рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність застосування до позивача штрафу спірним рішенням.
Колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 4 (абз. 3) статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР визначено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Податковий кодекс України визначає марку акцизного податку як спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів (п. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14). Пунктом 226.1 ст. 226 Податкового кодексу України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Відповідно до п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Згідно з п. 226.6 ст. 226 Податкового кодексу України маркуванню належать усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється.
Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 із змінами та доповненнями, визначені реквізити, які наносяться на марку акцизного податку.
Згідно пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані, у тому числі, алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої, марковані з відхиленням від вимог Положення № 1251, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону (п. 228.9. ст. 228 Кодексу).
Верховний Суд у постанові від 10 червня 2020 р. у справі № 808/4108/16 зазначив, що хоча маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку і здійснюється виробниками цієї продукції, втім порушенням норм Закону №481 щодо правил торгівлі такими напоями є саме виробництво, зберігання, транспортування, реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку; немаркованими ж вважаються алкогольні напої, марковані марками акцизного податку, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.
Таким чином, у разі реалізації алкогольних напоїв, які немарковані, з підробленими марками акцизного податку або з марками акцизного податку, що не відповідають вимогам Положення №1251, до суб'єктів господарювання застосовуються санкції, зокрема відповідно до статті 15 Закону України від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» - анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
Як свідчить зміст Акту фактичної перевірки, підставою для його прийняття стала обставина встановлення факту торгівлі суб'єктом господарювання алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с.85 звор. бік).
Контролюючий орган констатував порушення позивачем статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального". Однак, відповідачем не надано доказів наявності у позивача у магазині алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, під час проведення фактичної перевірки. Також не було надано доказів виявлення факту маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку з ознаками підробки.
Верховний Суд у постанові від 19 червня 2020 р. у справі № 140/388/19 вказав на те, що акт податкової перевірки є службовим документом, в якому зафіксовані виявлені при проведенні тієї або іншої податкової перевірки порушення, він є носієм доказової інформації про виявлені порушення та його зміст може бути оспорено шляхом подання до контролюючого органу за основним місцем обліку заперечень. Акт перевірки - це документ, в якому зафіксовано факти та оціночні судження осіб, що її проводили, тому до акта можуть пред'являтися лише ті вимоги, що стосуються, доказів. Оцінка акта перевірки, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.
Колегія суддів звертає увагу, що фактична перевірка проводилась з 27 червня 2023 р. по 03 липня 2023 р., проте в акті зафіксовані обставини подій, які відбулись за період з 01 січня 2023 р. по 31 березня 2021 р.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку такий акт не може розглядатись як доказ виявлених під час фактичної перевірки порушень і, відповідно, підставою для притягнення позивача до відповідальності на підставі статті 15 Закону України від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
Крім того, як зазначав позивач у позовній заяві, у період з січня по березень 2023 р. він здійснював реалізацію алкогольних напоїв, які мали марки акцизного податку як нового зразка зі штрих-кодом, та і старого зразка з літерами та цифрами.
З 01 січня 2022 р. набрали чинності зміни до пункту 11 статті 3 розділу ІІ Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», згідно з якими суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі, при роздрібному продажу алкогольних напоїв у сфері торгівлі, громадського харчування зобов'язані проводити розрахункові операції через РРО та/або через програмні РРО із зазначенням цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку (серія та номер).
Відповідно до абзацу четвертого частини четвертої статті 11 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» закуплені марки попереднього зразку застосовуються у виробництві алкогольних напоїв до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.
Для підакцизної групи товарів встановлено особливий режим програмування, який не передбачає можливості використовувати назву однорідної групи (горілка, вино, сигарети, тощо), а вимагає зазначати в чеках РРО та/або ПРРО, які супроводжують продаж таких товарів, саме найменування конкретної одиниці підакцизного товару, з обов'язковим відображенням в таких чеках, окрім найменування, їх УКТ ЗЕД, ціни та кількості, у тому числі відображення реквізитів марки акцизного податку методом ручного введення (для РРО, що не можуть бути доопрацьовані або використовуються без сканеру) або сканування штрихового коду марки акцизного податку на алкогольні напої.
Таким чином, продаж, з 01.10.2021 року, алкогольних напоїв (строк придатності яких не минув) маркованих марками старого зразка, без зазначення в розрахунковому документі РРО та/або ПРРО відомостей із штрих - коду марки акцизного податку (серії та номеру), як і продаж алкогольних коктейлів з їх використанням у такий же спосіб, не буде вважатись порушенням чинного законодавства. В той же час, алкогольні напої марковані марками акцизного податку старого зразка, в межах терміну придатності таких напоїв для споживання, не будуть вважатись такими, що марковані з відхиленням від вимог Положення № 1251, за умови забезпечення їх цілісності та наявності на тарі у яку такі алкогольні напої були розлиті їх виробником.
В той же час до позивача спірним Рішенням застосовано штраф за порушення, у тому числі, Постанови (Положення) № 1251. Оцінки доводам позивача про неможливість сканування марки старого зразка і введення її даних ручним методом відповідачем надано не було. Реалізація підакцизного товару без марки акцизного податку і невірне відображення реквізитів марки акцизного податку старого зразка у чеку, на переконання колегії суддів, не є тотожними порушеннями і не мають наслідком однакову відповідальність. Крім того, порушення, яке поставлено позивачу у провину, як реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими паперовими марками акцизного податку, можливо виявити виключно при здійсненні контрольної закупки. Проте, як зазначено вище, таких доказів відповідачем суду не надано. Відтак, колегія суддів вважає, спірне Рішення не може вважатись правомірним і підлягає скасуванню.
Порушення норм матеріального та процесуального права є підставою для скасування оскарженого рішення суду першої інстанції, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів керується приписами статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно матеріалів справи, позивачем понесені судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову до суду першої інстанції (1073,60 грн.) та судового збору за подачу апеляційної скарги (1610,40 грн.) всього на суму 2684 грн., які підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 р. в адміністративній справі №160/26298/23- скасувати та ухвалити нове рішення.
Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Рішення про застосування фінансових санкцій №000209/04-36-09-01/2707911057 від 07.09.2023, прийнятого Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області щодо ФОП ОСОБА_1 .
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних відшкодувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області судові витрати зі сплати судового збору на суму 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири дві) грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 10 квітня 2024 р. і касаційному оскарженню не підлягає відповідно до пункту 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя А.В. Шлай
суддя О.О. Круговий
суддя Н.І. Малиш