19 квітня 2024 рокуСправа №160/3684/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 в особі представника адвоката Співак Вікторії Анатоліївни до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
08.02.2024 року (до відділення поштового зв'язку таку подано 07.02.2024 року) до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 в особі представника адвоката Співак Вікторії Анатоліївни до військової частини НОМЕР_1 , в якій представник позивача просить суд:
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу” протиправною;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”, через необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Означені позовні вимоги вмотивовані протиправною бездіяльністю військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”
20.02.2024 року від представника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В мотивування своєї правої позиції відповідач зазначив наступне. Позивач подав рапорт про звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за пп «г» п.2. ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку із необхідністю здійсненням постійного догляду за своїм дідом ОСОБА_3 , однак військова частина НОМЕР_1 не задовольнила відповідний рапорт, оскільки вважає, що належним документом, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-ти річного віку, є висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії. Відповідні підстави відмови у задоволенні рапорту про звільнення були роз'яснені позивачу у листі військової частини НОМЕР_1 №748 від 16.01.2024 року. Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року № 1317, визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурноспортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації. Підпунктом 1 п.11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків. В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року №189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 року за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку. Таким чином, військова частина НОМЕР_1 вважає, що необхідність постійного стороннього догляду за повнолітньою особою підтверджується саме медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за особою, що не досягла повноліття, підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії. За таких обставин, норми Закону №2232-XII та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб'єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує постійного стороннього догляду. Для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за громадянином ОСОБА_3 , позивач мав надати висновок медико-соціальної експертної комісії. Отже, поданий позивачем разом з рапортом про звільнення витяг з протоколу лікарсько-консультативної комісії № 25 від 15.02.2023 року, виданий КНП «Широківський центр первинної медичної допомоги» Широківської селищної ради, не є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за пп. «г», п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Також військова частина НОМЕР_1 не погоджується з позицією позивача щодо відсутності інших осіб, які могли б здійснювати постійний догляд за громадянином ОСОБА_3 . Так, згідно наданих документів, у громадянина ОСОБА_4 є донька ОСОБА_5 та син ОСОБА_6 . Стаття 51 Конституції України визначає, що повнолітні діти зобов'язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків. З викладеного слідує, що обов'язок щодо здійснення догляду за батьками перш за все покладається на повнолітніх дітей. При цьому основний закон України не робить будь-яких виключень щодо підстав невиконання вищевказаного обов'язку. Довідка ЛКК № 352 від 25.10.2023 року на підтвердження стороннього догляду за громадянкою ОСОБА_5 видана строком на 3 місяці, а тому, станом на час подання позовної заяви 08.02.2024 року (до відділення поштового зв'язку таку подано 07.02.2024 року), вказана довідка вже не мала сили. Щодо зобов'язання військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби. Відтак, військова частина НОМЕР_1 вважає, що підстави для звільнення позивача з військової служби - відсутні. Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
26.02.2024 року від представника позивача ОСОБА_7 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що відповідач не подав будь - якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими.
26.02.2024 року від представника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 до суду надійшло заперечення щодо відповіді на відзив, в якому представником зазначено щодо безпідставності та необґрунтованості доводів, які висловлені в означеній відповіді.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2024 року зазначена вище справа розподілена та 09.02.2024 року передана судді Пруднику С.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2024 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи. Витребувано у військової частини НОМЕР_1 : письмові та вмотивовані пояснення щодо не звільнення ОСОБА_1 , з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”, через необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Судом зобов'язано витребувані судом докази слід подати до Дніпропетровського окружного адміністративного суду (також шляхом направлення на електронну адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду (inbox@adm.dp.court.gov.ua; inboxdoas@adm.dp.court.gov.ua) ) у строк до 12 березня 2024 року. Судом попереджено військову частину НОМЕР_1 про можливість застосування судом заходів процесуального примусу, зокрема накладення штрафу та винесення окремої ухвали у разі невиконання вимог даної ухвали суду.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що позивач, старший солдат ОСОБА_1 , що на даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , висловив своє категоричне небажання продовжувати військову службу, у зв'язку із чим просив звільнити його відповідно до пп. "г" п, 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», за яким військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період під час воєнного стану, звільняються з військової служби, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду.
Так, ОСОБА_1 має діда ОСОБА_3 , що підтверджується: копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 (копія додається); копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 його матері, ОСОБА_8 ; копією свідоцтва про одруження серії НОМЕР_4 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Дід позивача ОСОБА_3 , відповідно до витягу з протоколу лікарсько-консультативної комісії №25 від 15.02.2023 року потребує постійного стороннього догляду. Крім того, згідно з висновку №210/1 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 28.12.2023 року, ОСОБА_3 , потребує догляду вдома. Також медичним висновком лікарсько-консультативної комісії №209/2 від 29.12.2023 року підтверджено потребу у здійсненні постійного стороннього догляду за ОСОБА_3 .
Мати ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та батько, ОСОБА_10 розірвали шлюб, про що свідчить рішення Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 02.04.2018 року у справі №213/3204/17. У подальшому ОСОБА_11 уклала шлюб з ОСОБА_12 , що підтверджено свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_5 , але вона не може здійснювати постійний доглядом за своїм батьком, оскільки сама хворіє та потребує стороннього догляду відповідно до довідки лікарсько-консультативної комісії №352 від 25.10.2023 року. Крім того, ОСОБА_11 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджено довідкою про реєстрацію місця проживання особи вих№06 від 16.08.2019 року.
ОСОБА_6 , син ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_6 наразі проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_7 та не може здійснювати догляд за хворим батьком, про що свідчить копія його військового квитка серії НОМЕР_8 .
Інший син ОСОБА_3 , ОСОБА_13 , про що вказано у свідоцтві про народження серії НОМЕР_9 відповідно до довідки медико-соціальної експертної комісії серії 12ААА №003570 (копія додається) має ступінь втрати працездатності.
ОСОБА_3 , згідно з відомостями з реєстру Криворізької міської територіальної громади №33296 від 22.12.2023 року та витягом з реєстру територіальної громади №2023/010503011 проживає разом з ОСОБА_1 , з дружиною останнього та своєю донькою за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_14 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_10 не може здійснювати догляд за ОСОБА_3 , оскільки виховує малолітню доньку, ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_11 .
Крім того, відповідно до акту встановлення факту здійснення догляду для перетину державного кордону №1/1212 від 03.01.2024 року встановлено факт догляду, ОСОБА_1 за своїм дідусем, ОСОБА_3 , який є особою, то потребує постійного стороннього догляду.
Як зазначено представником позивача у поданій до суду позовній заяві, інші особи, які можуть здійснювати догляд, ОСОБА_3 відсутні, що відповідно до пп. "ґ п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» свідчить про наявність законних підстав для мого звільнення з військової службу, оскільки військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період під час воєнного стану, звільняються з військової служби у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
05.01.2024 року ОСОБА_1 направив на військову частину НОМЕР_1 рапорт з описом, у якому навів підстави для свого звільнення з військової служби, у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я погребує постійного догляду. До рапорту було долучено наступні додатки: 1) копія військового квитка серії НОМЕР_12 - на 2 (двох) арк.; 2) нотаріально завірена копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 на 1 (одному) арк.; 3) нотаріально завірена копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 на (одному) арк.; 4) нотаріально завірена копія свідоцтва про одруження серії НОМЕР_4 на 1 (одному) арк.; 5) копія витягу з протоколу лікарсько-консультативної комісії №25 від 15.02.2023 року на 1 (одному) арк.; 6) копія висновку №210/1 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 28.12.2023 року на 1 (одному) арк.; 7) копія медичного висновку лікарсько-консультативної комісії №209/2 від 29.12.2023 року на 1 (одному) арк.; 8) копія рішення Царичанського районного суду Дніпропетровської області у справі №213/3204/17 на 2 (двох) арк.; 9) нотаріально завірена копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 на 1 (одному) арк.; 10) копія довідки лікарсько-консультативної комісії №352 від 25.10.2023 року на 1 (одному) арк.; 11) копія довідки про реєстрацію місця проживання особи вих№06 від 16.08.2019 року -на 1 (одному) арк.; 12) копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 - на 1 (одному) арк; 13) копія військового квитка серії НОМЕР_8 - на 1 (одному) арк.; 14) копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_9 на 1 (одному) арк.; 15) копія довідки медико-соціальної експертної комісії серії 12ААА №003570 на 1 (одному) арк.; 16) копія з реєстру Криворізької міської територіальної громади №33296 від 22.2.2023 року на 1 (одному) арк.; 17) копія витягу з реєстру територіальної громади №2023/010503011 на 1 (одному) арк.; 18) нотаріально завірена копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_10 на 1 (одному) арк.; 19) нотаріально завірена копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_11 на 1 (одному) арк.; 20) копія акту встановлення факту здійснення догляду для перетину державного кордону №1/1212 від 03.01.2024 року на 1 (одному) арк.; 21) копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_3 на 1 (одному) арк.; 22) копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_1 на 1 (одному) арк.
Листом від 16.01.2024 року №748 військова частина НОМЕР_1 інформувала позивача про те, що рапорт задоволенню не підлягає. В мотивування даного листа відповідачем зазначено наступне. Під час дослідження допустимості висновку лікарсько-консультативної комісії (далі ЛКК), для осіб віком понад 1 років, розглянуті чинні нормативно-правові акти: Порядок організації експертизи тимчасової непрацездатності, затверджений наказом МОЗ України від 09.04.2008 №189; Положення про організацію роботи центральної лікарсько-консультативної комісії та Положення про центральну лікарсько-консультативну комісію Міністерства охорони здоров'я України, затверджене наказом МОЗ України від 25.04.2014 №284; Положення про лікарсько-консультативну комісію, затверджене постановою КМУ №917 від 21.12.2013; сайт Кабінету Міністрів України https://www.kmu.gov.ua/news/lkk-mozhe-vstanovliuvaty-invalidnist-dytyni-pid-chas-viiny-distancijno в частині, що стосується роз'яснення повноважень ЛКК. Проведений аналіз вищенаведених нормативно-правових актів свідчить, що висновок ЛКК про необхідність постійного стороннього догляду за дорослою людиною є неналежним документом, виданим поза повноваженням ЛКК, за винятком питання травмування на виробництві при яких ЛКК уповноважена виносити рішення про встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337, також ЛКК розглядає та приймає рішення в тому числі щодо повнолітніх у найбільш складних випадках діагностики, лікування, тактики ведення хворого, конфліктних ситуацій, які виникають на етапах надання медичної допомоги, та випадках продовження листка непрацездатності на строк понад 30 днів. Водночас Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, яке визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації. Підпунктом 1 п. 11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків.
Відтак, відповідач у даному листі пропонував позивачу усунути розбіжність наданих документів та надати, для прийняття відповідного рішення командиром військової частини НОМЕР_1 .
Позивач вважає зазначену відмову у звільненні з військової служби протиправною та за захистом своїх прав звернувся до суду
Надаючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.
Відносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII).
Частинами 1, 2, 4 - 6 статті 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.
Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.
При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та діє на даний час.
В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Звертаючись до суду, позивач у позовній заяві зазначає про те, що подав рапорт і просив його звільнити з військової служби на підставі п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
2) під час воєнного стану:
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
- у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
- у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за дідом, позивач вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена витягом з протоколу лікарсько- консультативної комісії №25 від 15.02.2023 року (закладом охорони здоров'я), який позивач долучив до рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами. У цьому документі вказано про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду.
Так, дід позивача ОСОБА_3 , відповідно до витягу з протоколу лікарсько-консультативної комісії №25 від 15.02.2023 року потребує постійного стороннього догляду. Крім того, згідно з висновку №210/1 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 28.12.2023 року, ОСОБА_3 , потребує догляду вдома. Також медичним висновком лікарсько-консультативної комісії №209/2 від 29.12.2023 року підтверджено потребу у здійсненні постійного стороннього догляду за ОСОБА_3 .
Крім того, відповідно до акту встановлення факту здійснення догляду для перетину державного кордону №1/1212 від 03.01.2024 року встановлено факт догляду, ОСОБА_1 за своїм дідусем, ОСОБА_3 , який є особою, то потребує постійного стороннього догляду.
Щодо допустимості висновку ЛКК для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за дідусем військовослужбовця та його звільнення зі служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», суд зазначає наступне.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317.
Відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, це Положення визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до абз.2 пп.1 п.11 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, міські, міжрайонні, районні комісії визначають: ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків.
Згідно абз.3 пп.1 п.7 Положення про лікарсько-консультативну комісію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 №917, лікарсько-консультативні комісії визначають, зокрема, потребу дитини з інвалідністю у медичній допомозі та соціальних послугах, в тому числі додатковому харчуванні, у забезпеченні лікарськими засобами, постійному сторонньому догляді, диспансерному нагляді, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування тощо.
Відповідно до п.4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 №189, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет І типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку. З аналізу наведених нормативно-правових актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, встановлено, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною або дитиною-інвалідом підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.
Більш того, відповідно до положень Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413, військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі справа № 814/76/16, адміністративне провадження №К/9901/6722/18.
Відповідно до вимог частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Позивач висновку медико-соціальної експертної комісії, яким була би підтверджена необхідність постійного догляду за дідусем ОСОБА_3 , не надав, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби.
Таким чином, на час судового розгляду цієї справи та за наявних у матеріалах справи доказів, у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації через сімейні обставини, а саме, у зв'язку з необхідністю постійного стороннього догляду за за дідусем ОСОБА_3 .
Разом з тим, суд зазначає, що позивач не позбавлений права повторно звернутися до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII з наданням належних доказів на підтвердження факту необхідності постійного догляду за даною особою.
Суд зауважує, що в розумінні КАС України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Таким чином, передумовою для можливості задоволення позовних вимог щодо зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав, тобто вчинення таким суб'єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні.
При цьому суд зазначає, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "RuizTorija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Інші доводи та аргументи учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
В даній справі позивач не довів належними та достатніми доказами наявність у нього підстав на звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення даного позову.
Відповідно до вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 в особі представника адвоката Співак Вікторії Анатоліївни до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити повністю.
Судові витрати стягненню не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя С. В. Прудник