Справа № 405/887/24
Номер провадження 3/404/462/24
12 квітня 2024 року суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда Загреба Ірина Віталіївна, розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДПС у Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер ПП - НОМЕР_1 ,
за скоєння правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП,-
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №001159 від 31.01.2024 року, ОСОБА_1 , 31.01.2024 року о 15-18 год. по просп.Університетський, 21А біля магазину «Файно-маркет» у м.Кропивницький, проводив господарську діяльність без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання, а саме: надання послуг з перевезення пасажирів транспортним засобом - автомобілем «Шкода», д/н НОМЕР_2 на службові таксі «Lubimoe taxi».
ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилися. На номера мобільних телефонів ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 надсилались SMS-повідомлення з повістками про їх виклик до суду у справі про адміністративне правопорушення, яке доставлено особі, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захиснику Ткаченку С.В., 25.03.2024 року об 11.00 год.
Частинною 1 ст.268 КУпАП визначено, що справа про адміністративне правопорушення може бути розглянута під час відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Таким чином з метою забезпечення реалізації ОСОБА_1 прав судом використано усі можливі способи його сповіщення про місце і час розгляду справи шляхом направлення судових повісток на відомі засоби мобільного зв'язку.
Враховуючи викладене, вважаю за можливе провести розгляд справи у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та його захисника.
Захисник Ткаченко С.В. через канцелярію суду 10.04.2024 року (за Вх.№15593) подав письмові заперечення, згідно з якими в провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда знаходяться матеріали адміністративної справи за якими ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України на підставі протоколу від 31.01.2024 зареєстрованого за № 130/12/11-28-07-04 від 01.02.2024 року, який був складений посадовими особами ГУ ДПС в Кіровоградській області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (далі - Протокол). Зазначає, що ОСОБА_1 не погоджується з вказаним протоколом та заперечує проти нього на підставі нижчевикладеного. Так, в Протоколі зазначено що він здійснював господарську діяльність з надання послуг таксі в службі таксі «Любімоє таксі» без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, проте, він не надавав послуг таксі. Крім того, 01.02.2024, вищевказаними посадовими особами ГУ ДПС в Кіровоградській області було складено Акт фактичної перевірки щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, обігу підакцизних товарів та наявності ліцензій, патентів, свідоцтв (далі - Акт) у якому зазначено що ОСОБА_1 що посадовими особами ГУ ДПС в Кіровоградській області було здійснено замовлення таксі через застосунок «Любімоє таксі», внаслідок чого, нібито в застосунку було зазначено вартість поїздки 102,00 грн. і автомобіль водія шкода чорного кольору д/н НОМЕР_3 . Вищевказане не відповідає дійсності, так у вищезазначеному Акті є перелік додатків до Акту, проте, посадовими особами ГУ ДПС в Кіровоградській області їх не долучено до Акту та не надано до суду, оскільки факту вчинення правопорушення не було і вони у них відсутні. Таким чином в матеріалах адміністративної справи немає жодних достатніх належних доказів щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Що стосується письмових пояснень ОСОБА_1 , то він їх надав зі слів посадових осіб ГУ ДПС в Кіровоградській області та під їх тиском та погрозами, а саме: посадові особи погрожуючи міфічною конфіскацією автомобіля на потреби ЗСУ, запропонували все підписати щоб цього не відбулось. Так, відповідно до ч.1 та ч.2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Вимоги ст.ст. 252,280 КУпАП регламентують, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також іншими документами. Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. У Кодексі України про адміністративні правопорушення відсутня норма, яка б передбачала безпосередність дослідження доказів, тому вважаємо, що у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві. Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом. Як установлено вимогами ст.95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Санкція частини 1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання. В Законі України «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначено: господарська діяльність будь-яка діяльність, в тому числі підприємницька, пов'язана з виробництвом і обміном матеріальних та нематеріальних благ, що виступають у формі товару. Підприємницькою діяльністю є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42 Господарського кодексу України). Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов'язані зареєструватись як суб'єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП. Тобто, також важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, а також довести їх повторність. Надав низку документів, які характеризують особу, яка притягується до адміністративної відповідальності. Просив закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 за відсутністю в діях останнього складу вказаного адміністративного правопорушення.
Вивчивши матеріали адміністративної справи в їх сукупності /протокол про адміністративне правопорушення №001159 від 31.01.2024 р. (а.с.1), акт (довідку) фактичної перевірки (а.с.2-3), наказ (а.с.4), направлення на перевірку (а.с.5-6), акт проведення контрольної розрахункової операції (а.с.7), опис грошових коштів, що знаходяться на місці проведення розрахунків (а.с.8), пояснення ОСОБА_1 (а.с.9), паспорт (а.с.10)/, приходжу до такого висновку.
Відповідно до вимог ст.251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
З огляду на вказані норми закону вбачається, що об'єктива сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.
Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.
Разом з тим, п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» №3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.
Так, адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП, настає за зайняття господарською діяльністю, а згідно з ч.2 ст.3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку є підприємництвом.
В той же час відповідно до вимог ст.42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик діяльність, що здійснюється з метою отримання прибутку.
Отже, на даний час після дослідження наявних доказів і особливо, фактичних обставин, викладених у протоколі, у діях ОСОБА_1 не знаходить свого підтвердження, обов'язкова ознака господарської діяльності - систематичність, тобто одна із необхідних складових об'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Згідно ст.247 ч.1 КУпАП розпочате провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.164 ч.1, 247 ч.1, 283, 284 КУпАП, суддя
Провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення - закрити.
Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом 10 днів з моменту проголошення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.
Суддя Кіровського районного суду
м. Кіровограда І.В.Загреба