ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
19 березня 2024 року Справа № 918/571/23
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Саврій В.А.
секретар судового засідання Дика А.І.
за участю представників сторін:
прокурор - Мельничук Л.О.
позивача - не з'явився
відповідача - Патраков О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023, повний текст складено 19.09.2023, у справі №918/571/23 (суддя Пашкевич І.О.)
за позовом керівника Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 148 393 грн 76 коп.
Рішенням Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23 позов задоволено.
Визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 12.02.2021, № 2 від 12.02.2021, № 3 від 15.03.2021, № 4 від 20.08.2021, № 5 від 20.09.2021, № 6 від 22.09.2021, № 7 від 24.09.2021, № 8 від 08.10.2021, № 9 від 13.10.2021, № 10 від 18.10.2021, № 11 від 04.11.2021, № 12 від 08.11.2021 до Договору на постачання електричної енергії № 14100-ВЦ від 18.12.2020, укладеного між Клесівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (33013, м.Рівне, вул. Князя Володимира, 71-Б, код ЄДРПОУ 42101003) на користь Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області (вул. Свободи, 10, Клесів, Сарненський район, Рівненська область, 34550, код ЄДРПОУ 40132726) кошти у сумі 148 393 грн 76 коп.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71 Б, м. Рівне, 33013, код ЄДРПОУ 42101003) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16-го Липня, 52, м. Рівне, Рівненська область, 33028, код ЄДРПОУ 02910077; одержувач: р/р UА228201720343130001000015371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800) 34 892 грн 00 коп. судового збору.
Не погоджуючись з ухваленим судом першої інстанції рішенням від 12.09.2023 у справі №918/571/23 Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Стягнути з Сарненської окружної прокуратури судові витрати.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції "щодо представництва прокурора в суді" не застосував Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", оскільки саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.
Також зазначив, що судом першої інстанції невірно надано оцінку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару на 10 відсотків як максимального ліміту.
Окрім того вказує про не застосування до спірних правовідносин ч. 3 ст. 632 ЦК України, згідно з якою зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №918/571/23/6601/23 від 12.10.2023 витребувано матеріали справи №918/571/23 з Господарського суду Рівненської області. 20.10.2023 матеріали справи №918/571/23 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23; розгляд апеляційної скарги призначено на "28" листопада 2023 р. об 14:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 1.
Запропоновано прокурору та позивачу у строк до 17.11.2023 надати суду відзив на апеляційну скаргу та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів відповідачу.
Копію ухвали направлено сторонам на електронні адреси, відомості про які наявні в матеріалах справи (а.с. 126, т. 2).
20.11.2023 від керівника Сарненської окружної прокуратури на адресу суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому з підстав викладених у ньому просить суд апеляційної інстанції залишити рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23 без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" - без задоволення (а.с.129-142, т. 2).
27.11.2023 до початку судового засідання від апелянта надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №918/571/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22 (а.с.144-153, т. 2).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2023 зупинено провадження у справі №918/571/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22. Зобов'язано учасників справи повідомити Північно-західний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22 та надати відповідні докази.
05.02.2024 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від керівника Сарненської окружної прокуратури надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №918/571/23 у зв'язку з тим, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 за позовом заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн., касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено. Рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року у справі № 922/2321/22 скасовано. Ухвалено нове рішення. Позов заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758, 34 грн - задоволено.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2024 поновлено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23; розгляд апеляційної скарги призначено на "19" березня 2024 р. об 14:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №1.
18.03.2024 до Північно-західного апеляційного господарського суду через систему "Електронний суд" від Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" надійшли додаткові письмові пояснення до апеляційної скарги.
В судове засідання 19.03.2024 з'явились прокурор, яка заперечила доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, а також представник відповідача, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та надали усні пояснення по суті спору.
Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомлені.
Відповідно до норм ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі.
Відповідно до ст.ст. 269, 270 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
Сарненською окружною прокуратурою опрацьовано інформацію, оприлюднену на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro" за результатами опрацювання якої встановлено, що Вирівською сільською радою проведено закупівлю UA-2020-11-11-004565-а за предметом "Електрична енергія".
Судом встановлено, що за результатами засідання тендерного комітету Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області прийнято рішення, оформлене протоколом № 57 від 11.11.2020, а саме:
- затвердити річний план закупівель Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області на 2021 рік, в якому зазначити про обрану процедуру закупівлі (відкриті торги - для закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:093100000-5 Електрична енергія"), щодо доручення секретарю тендерного комітету Трикоз Т.В. оприлюднити річний план закупівель на 2021 рік на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом 5-ти днів з дня його затвердження;
- затвердити тендерну документація для проведення відкритих торгів на закупівлю товару "Електрична енергія ДК 021:2015:093100000-5", проекту договору про закупівлю товару, змісту оголошення про проведення процедури відкритих торгів, а також щодо доручення секретарю тендерного комітету Трикоз Т.В. в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі", оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення процедури відкритих торгів на тендерну документацію, в т. ч. проект договору.
За результатами аукціону переможцем визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", про що вказано у протоколі №65 засідання тендерного комітету Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області від 02.12.2020.
18 грудня 2020 року між Клесівською селищною радою Сарненського району Рівненської області (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - постачальник) укладено договір № 14100-ВЦ про постачання електричної енергії від 18.12.2020 на суму 479 789 грн 99 коп. (з ПДВ) (далі - Договір).
Згідно предмету договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1. Договору).
Згідно з п. 3.1. договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена у заяві-приєднанні, яка є додатком № 1 до цього договору.
Згідно ч. 2 п. 5.2. договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до договору.
Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (п. 5.3. договору).
У відповідності до п. 5.6. договору розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
Цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви приєднання - (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до договору) (в частині постачання електричної енергії з 01.01.2021) та укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов'язань (надання акту про спожиту електроенергію, виставлення рахунків, проведення рахунків) договір діє до повного їх виконання. (п. 13.1. договору).
У відповідності до п.п. 13.8 договору умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;
2) зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків (9, 99 %) у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" - згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, Сторонами визнаються, зокрема, завірені роздруківки з веб-сайту Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" або інший документ органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.
Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної у договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) з якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.
Крім того, відповідно до вказаного пункту договору, істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) та нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховується в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором. У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому випадку:
- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою ЕПСРЕКП про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у договорі;
- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).
Невід'ємною частиною до договору є:
- заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1);
- комерційна пропозиція (додаток № 2);
- договірні величини споживання електричної енергії (додаток № 3).
Із заяви-приєднання до договору постачання електричної енергії споживача вбачається, що початок постачання - з 01.01.2021.
Пунктом 5.2 договору встановлено ціну за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає 1, 48083329629 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 0, 29616666667. Всього з ПДВ - 1, 77699996296 грн.
Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, що є додатком № 2 до договору.
Як вбачається із додатку № 2 до договору (комерційна пропозиція) ціна на електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) становить 1, 48083329629 грн/кВт*год. без ПДВ. Вказана ціна визначається за наведеною в додатку формулою Ц (спож) = Цзак + ЦП + Тпередача (грн/кВт*год), де Цзак - закупівельна ціна електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн./кВт*год.; Цп - ціна на послуги пов'язані з постачанням електричної енергії споживачу грн./кВт*год.; Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК" "Укренерго" (затверджується регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год.
Дане значення ціни не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії.
Всі складові ціни, крім Цп, є такими, що не залежать від постачальника, та можуть бути змінені в рамках даної комерційної пропозиції з повідомленням споживача про зміни.
Зі звіту про результати проведення процедури закупівлі від 18.12.2020 UA-2020-11-11-004565-а вбачається, що сума в договорі на закупівлю вказана - 479 789 грн 99 коп.
У додатку № 3 до договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 270 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 35,1 тис кВт.*год; лютий 2021 - 35, 3 тис кВт.*год; березень 30, 6 тис кВт.*год; квітень 26, 3 тис кВт.*год; травень 17, 3 тис кВт.*год; червень 12, 0 тис кВт.*год; липень 6,8 тис кВт.*год; серпень 3,9 тис кВт.*год; вересень 8,5 тис кВт.*год; жовтень 27, 2 тис кВт.*год; листопад 33, 5 тис кВт.*год; грудень 33, 5 тис кВт.*год.
На момент укладення та підписання договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 18.12.2020 сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціна та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод про збільшення ціни товару, а саме:
- додатковою угодою № 1 від 12.02.2021, на підставі зміни тарифу на передачу електричної енергії НЕК "Укренерго" відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 1, 53453 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року;
- додатковою угодою № 2 від 12.02.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 1, 68783 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року;
- додатковою угодою № 3 від 15.03.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 1, 82708 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року;
- додатковою угодою № 4 від 20.08.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 1, 98024 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.07.2021;
- додатковою угодою № 5 від 20.09.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 14870 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;
- додатковою угодою № 6 від 22.09.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 33400 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 16.08.2021;
- додатковою угодою № 7 від 24.09.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2,53780 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 26.08.2021;
- додатковою угодою № 8 від 08.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 73952 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2021;
- додатковою угодою № 9 від 13.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 92416 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14.09.2021;
- додатковою угодою № 10 від 18.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 3, 15799 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 15.09.2021;
- додатковою угодою № 11 від 04.11.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить З, 44411 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.10.2021;
- додатковою угодою № 12 від 08.11.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 3, 75882 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14.10.2021.
Кожна із додаткових угод містить умови, за якими сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, до попереднього періоду.
До кожної з додаткових угод сторони підписали нову редакцію додатку № 3.
12.06.2023 до Господарського суду Рівненської області надійшов позов керівника Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" в якому просить суд визнати недійсними такі додаткові угоди та застосувати наслідки недійсності правочинів (угод) і стягнути з відповідача переплату у розмірі 148 393 грн 76 коп. - як різницю між сплаченими позивачем коштами за електричну енергії по неправомірно завищених цінах 472 523 грн 88 коп. і коштами за договором по первинній ціні - 324 130 грн 12 коп.
Рішенням Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23 позов задоволено в повному обсязі.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди № 1-12 укладені зі порушенням вимог закону та самого договору, укладеного позивачем з відповідачем. При цьому у позивача в силу договору обов'язок здійснювати оплату виникав за розрахунковий період місяць, а не за кожен день чи декаду, як помилково вважав відповідач, що був ініціатором укладення додаткових угод, деякі з яких у одному місяці, про що вказано вище.
Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року тими допустимими доказами, про які сторони обумовили у п. 13.8. договору з урахуванням п. 5.6. договору. Крім того, доказів письмового звернення постачальника до споживача з будь-яким документальним обґрунтуванням необхідності збільшення ціни договору у січні, лютому та вересні суду узагалі не надано.
Крім того, суд погодився з доводами прокурора про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.
Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23 та мотивами суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов'язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
В розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Під захистом права розуміється державна примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною. Спосіб захисту може бути виражений як концентрований вираз змісту (суті) державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб'єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в іншій спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Даний спір пов'язаний із реалізацією прокурором повноважень згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема представництва інтересів держави у суді.
Згідно ч. 2 ст. 2 ЦК України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статей 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Так, відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.
Аналіз положень частин третьої-п'ятої статті 53 ГПК України у взаємозв'язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Предметом позову у даній справі є вимоги керівника Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 148 393 грн 76 коп. надмірно сплачених коштів.
Прокурор вказує, що у даному випадку має місце порушення інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.
Звертає увагу, що у спірних правовідносинах відбулося неефективне розпорядження бюджетними коштами, здійснене на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Прокурор зазначає, що при виконанні повноважень, передбачених ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", встановлено наявність підстав для представництва інтересів держави під час використання майна, що належить до комунальної власності.
Так, Сарненською окружною прокуратурою скеровано на адресу Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області відповідний лист № 53-1102ВИХ-23 від 01.05.2023, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору № 14100-ВЦ про постачання електричної енергії від 18.12.2020 та здійсненні розрахунків за даним Договором. Прокурор просив надати наступну інформацію: щодо виділених коштів на проведення закупівлі у спірних правовідносинах, запланованого та закупленого обсягу електричної енергії за договором віл 18.12.2020 та сплачених коштів за його постачання, обґрунтування укладання між сторонами додаткових угод, а також належним чином завірені копії всіх платіжних доручень та актів приймання-передачі електричної енергії. Крім того, прокуратура просила орган місцевого самоврядування повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а разі їх невжиття - вказати причини такого стану.
У відповідь на вказаний лист Клесівська селищна рада Сарненського району Рівненської області листом № 779 від 18.05.2023 зазначила, що всі додаткові угоди укладалися із застосуванням норм Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку із тим, що протягом дії Договору № 14100 від 18.12.2020 ціна за одиницю електроенергії в 2021 році неодноразово значно підвищувалася, про що свідчать публікації на офіційному веб-сайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ".
Сарненською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Вирівської сільської ради відповідний лист №53-1424вих-22 від 26.05.2023, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до договору постачання електричної енергії та здійсненні розрахунків за даним договором. Прокурор просив повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а разі їх невжиття - вказати причини такого стану.
У відповідь на вказаний лист Вирівська сільська рада листом № 02-14-1262 від 17.08.2022 надала лише копії додаткових угод з додатками до договору № 141117-ВЦ від 15.01.2021.
У подальшому Сарненською окружною прокуратурою, скеровано на адресу Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області відповідний лист № 53-1382ВИХ-23 від 26.05.2023, у якому прокуратура у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії та здійсненні розрахунків за ним. Прокурор просив повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі заходів цивільно-правового характеру щодо усунення описаних у даному листі порушень.
Відповідно до відповіді Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області № 881 від 07.06.2023 № 881 від 07.06.2023, остання повідомила, що з метою економії коштів місцевого бюджету по сплаті судового збору, вона не заперечує та просить представляти інтереси територіальної громади Сарненською окружною прокуратурою шляхом подачі позовної заяви по даному питанню.
Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду, прокурор звернувся з даним позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).
Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Законом України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Так, у абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Частиною 1 ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.
Як вбачається з матеріалів справи між позивачем та відповідачем було укладено договір № 14100-ВЦ про постачання електричної енергії від 18.12.2020 на загальну суму 479 789 грн 99 коп. (з ПДВ), згідно з яким ціна за 1 кВт*год становить 1, 48083329629 без ПДВ.
У подальшому в період з 12.02.2021 до 08.11.2021 між сторонами договору було укладено 12 додаткових угод до нього, якими збільшено ціну електричної енергії по відношенню до погодженої у договорі ціни до 10 % по кожній угоді, а в загальному до 3, 75882 грн/кВт*год без ПДВ.
Проаналізувавши підстави внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод №1 від 12.02.2021, № 2 від 12.02.2021, № 3 від 15.03.2021, № 4 від 20.08.2021, № 5 від 20.09.2021, № 6 від 22.09.2021, №7 від 24.09.2021, №8 від 08.10.2021, № 9 від 13.10.2021 прокурор дійшов висновку про їх укладення з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, п. 2 ч. 5 ст.41 цього Закону, та п. 13.08. договору, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення. Із аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за договором у відсотковому значенні становила + 153, 83 %, а загальний обсяг поставленої електричної енергії 182 403 кВт*год на загальну суму 472 523 грн 88 коп. з ПДВ.
При цьому прокурор звертає увагу, що ключовим для збільшення ціни за одиницю товару до 10 % після підписання договору могло бути коливання ціни такого товару на ринку. Однак, сторони укладаючи додаткові угоди № 1 та № 2 від 12.02.2021, дія яких поширюється із 01.01.2021, не врахували, що тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи був вищим на момент укладення договору 18.12.2020, аніж станом на 01.01.2021, а тому фактично коливання ціни електроенергії на ринку відбулося в сторону зменшення, а не збільшення. Крім того, додатковою угодою № 2 від 12.02.2021 збільшено ціну за одиницю товару на 13, 98 % не відносно ціни визначеної у договорі, а відносно ціни, зазначеній у додатковій угоді № 1 від 12.02.2021, що прямо суперечить закону та договору. Наступні додаткові угоди № № 3-12 на переконання прокурора також укладені із порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними, адже їх укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни на одиницю товару (10 %), що визначена Законом. Як вказує прокурор, визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за наступними угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.
Відповідач, в свою чергу зазначає, що укладаючи додаткові угоди сторони договору діяли у відповідності до вимог чинного законодавства з урахуванням норм, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, Закону України "Про ринок електричної енергії" та іншими нормативно-правовими актами, не виходили за рамки законодавчо встановленого обмеження у 10%, а загальна ціна Договору залишилася незмінною, натомість сторони погоджували зміну загального обсягу товару за договором, (що прямо визначено в п.п., 2 ч. 5. ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі").
Отже, враховуючи вищевикладене, відповідач вважає, що позовні вимоги прокурора та твердження про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" та Клесівська селищна рада уклали нікчемні додаткові угоди до договору та допустили надмірну сплату грошових коштів у сумі 148 393,76 грн за поставлену електричну енергію є недоведеними, оскільки повністю спростовуються доказами коливання цін на електричну енергію та збільшення її вартості відносно ціни встановленої на момент укладання договору.
Щодо вимоги про стягнення 148 393,76 грн сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, відповідач звертає увагу, що між сторонами укладені та підписані Акти прийому-передачі за січень-листопад 2021 р. Загальна вартість наданих Постачальником Споживачу послуг становить 479 789, 99 грн. Складання обома сторонами відповідних Актів прийому-передачі електричної енергії без зауважень нівелює твердження прокурора про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірними Додатковими угодами.
Відповідач наполягає, що внесення змін до додаткових угод здійснювалась за погодженням Сторін. Про збільшення ціни постачальник завчасно згідно п. 13.2 Договору повідомляв споживача, надсилавши листи повідомлення з документальним підтвердженням такого збільшення, на що споживач давав свою згоду, підписавши та скріпивши дані Додаткові угоди підписом та печаткою, за умови, що споживач мав право розірвати Договір.
Отже, кожного разу при укладанні додаткової угоди до основного договору, збільшення ціни на електричну енергію відбувалось не більше ніж на 10% порівняно з попередньою ціною, оскільки кількість таких змін не обмежена, що вказує п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому посилання прокурора, що ціна на електричну енергію згідно спірних Додаткових угод збільшена на 153,83 % є безпідставним.
Колегією суддів встановлено, що за результатами засідання тендерного комітету Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області прийнято рішення, оформлене протоколом № 57 від 11.11.2020, а саме:
- затвердити річний план закупівель Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області на 2021 рік, в якому зазначити про обрану процедуру закупівлі (відкриті торги - для закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:093100000-5 Електрична енергія", щодо доручення секретарю тендерного комітету Трикоз Т.В. оприлюднити річний план закупівель на 2021 рік на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом 5-ти днів з дня його затвердження;
- затвердити тендерну документація для проведення відкритих торгів на закупівлю товару "Електрична енергія ДК 021:2015:093100000-5", проекту договору про закупівлю товару, змісту оголошення про проведення процедури відкритих торгів, а також щодо доручення секретарю тендерного комітету Трикоз Т.В. в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі", оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення процедури відкритих торгів на тендерну документацію, в т. ч. проект договору.
За результатами аукціону переможцем визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", про що вказано у протоколі № 65 засідання тендерного комітету Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області від 02.12.2020.
18 грудня 2020 року між Клесівською селищною радою Сарненського району Рівненської області (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - постачальник) укладено договір № 14100-ВЦ про постачання електричної енергії від 18.12.2020 на суму 479 789 грн 99 коп. (з ПДВ) (далі - Договір).
За предметом договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1. Договору).
Згідно з п. 3.1.договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена у заяві-приєднанні, яка є додатком № 1 до цього договору.
Згідно ч. 2 п. 5.2. договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до договору.
Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (п. 5.3. Договору).
У відповідності до п. 5.6. договору розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
Цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви приєднання - (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до договору) (в частині постачання електричної енергії з 01.01.2021) та укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов'язань (надання акту про спожиту електроенергію, виставлення рахунків, проведення рахунків) договір діє до повного їх виконання. (п. 13.1. Договору).
У відповідності до п.п. 13.8 договору умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;
2) зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків (9, 99 %) у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" - згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, Сторонами визнаються, зокрема, завірені роздруківки з веб-сайту Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" або інший документ органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.
Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної у договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) з якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.
Крім того, відповідно до вказаного пункту договору, істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) та нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховується в структурі остаточної ціни електричної енергії, що постачають за договором. У цьому випадку зміну ціни здійснюють у такому випадку:
- підставою для зміни ціни є набрання чинності постановою ЕПСРЕКП про зміну відповідного регульованого тарифу, що застосовується у договорі;
- нову (змінену) ціну застосовують з дня введення в дію відповідного регульованого тарифу згідно з рішенням НКРЕКП, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).
Невід'ємною частиною до договору є:
- заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1);
- комерційна пропозиція (додаток № 2);
- договірні величини споживання електричної енергії (додаток № 3).
Із заяви-приєднання до договору постачання електричної енергії споживача вбачається, що початок постачання - з 01.01.2021.
Пунктом 5.2 договору встановлено ціну за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає 1, 48083329629 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 0, 29616666667. Всього з ПДВ - 1, 77699996296 грн.
Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, що є додатком № 2 до договору.
Як вбачається із додатку № 2 до договору (комерційна пропозиція) ціна на електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) становить 1, 48083329629 грн/кВт*год. без ПДВ. Вказана ціна визначається за наведеною в додатку формулою Ц (спож) = Цзак + ЦП + Тпередача (грн/кВт*год), де Цзак - закупівельна ціна електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн./кВт*год.; Цп - ціна на послуги пов'язані з постачанням електричної енергії споживачу грн./кВт*год.; Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК" "Укренерго" (затверджується регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год.
Дане значення ціни не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії.
Всі складові ціни, крім Цп, є такими, що не залежать від постачальника, та можуть бути змінені в рамках даної комерційної пропозиції з повідомленням споживача про зміни.
Зі звіту про результати проведення процедури закупівлі від 18.12.2020 UA-2020-11-11-004565-а вбачається, що ціна в договорі на закупівлю вказана - 479 789 грн 99 коп.
У додатку № 3 до договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 270 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 35,1 тис кВт.*год; лютий 2021 - 35, 3 тис кВт.*год; березень 30, 6 тис кВт.*год; квітень 26, 3 тис кВт.*год; травень 17, 3 тис кВт.*год; червень 12, 0 тис кВт.*год; липень 6,8 тис кВт.*год; серпень 3,9 тис кВт.*год; вересень 8,5 тис кВт.*год; жовтень 27, 2 тис кВт.*год; листопад 33, 5 тис кВт.*год; грудень 33, 5 тис кВт.*год.
На момент укладення та підписання договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 18.12.2020 сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціна та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Судом встановлено, що між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод про збільшення ціни товару, а саме:
- додатковою угодою № 1 від 12.02.2021, на підставі зміни тарифу на передачу електричної енергії НЕК "Укренерго" відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 1, 53453 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року;
- додатковою угодою № 2 від 12.02.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 1, 68783 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року;
- додатковою угодою № 3 від 15.03.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 1, 82708 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з лютого 2021 року;
- додатковою угодою № 4 від 20.08.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 1, 98024 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.07.2021;
- додатковою угодою № 5 від 20.09.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 14870 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.08.2021;
- додатковою угодою № 6 від 22.09.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 33400 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 16.08.2021;
- додатковою угодою № 7 від 24.09.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2,53780 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 26.08.2021;
- додатковою угодою № 8 від 08.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 73952 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2021;
- додатковою угодою № 9 від 13.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 2, 92416 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14.09.2021;
- додатковою угодою № 10 від 18.10.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію за становить 3, 15799 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 15.09.2021;
- додатковою угодою № 11 від 04.11.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить З, 44411 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.10.2021;
- додатковою угодою № 12 від 08.11.2021, на підставі коливання ціни на електричну енергію на ринку, визначено, що ціна за 1 кВт/год спожиту електричну енергію становить 3, 75882 грн/кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 14.10.2021.
Кожна із додаткових угод містить умови, за якими сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, до попереднього періоду.
До кожної з додаткових угод сторони підписали нову редакцію додатку № 3.
На момент оприлюднення оголошення, проведення торгів, визнання учасника переможцем та укладення з ним договору, діяв Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", який набув чинності 20.10.2019 та введений в дію 19.04.2020.
Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Як зазначає прокурор, що проаналізувавши укладені додаткові угоди до договору (кожну окремо взяту за критерієм збільшення вартості послуги), дійшов висновку, що істотні умови договору в частині формування ціни постачальником були порушені, оскільки вартість електроенергії збільшилася не на 10% загалом, а на 153,83 %, що є порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та процедури тендерної закупівлі.
На думку прокурора такий висновок кореспондується із правовим висновком Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, відповідно до якого метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Колегією суддів, дослідивши дотримання сторонами порядку внесення змін до договору, унормованого Законом України "Про публічні закупівлі" та п. 13.8. договору, встановлено що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" як постачальник не дотримався при укладенні додаткових угод № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 12 означеного порядку з огляду на наступне.
В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач (постачальник) звертався до споживача із письмовою пропозицією в порядку абз 2 підп. 2 п. 13.8. договору про внесення змін до договору у зв'язку із коливанням цін на електричну енергію на ринку в бік збільшення у січні, лютому та вересні 2021 року. При цьому така пропозиція мала б бути обґрунтована і документально підтверджена.
До матеріалів долучено листи відповідача до керівника позивача № 2736/25 від 30.07.2021 (який стосується липня 2021), № 2938/87 від 25.08.2021, № 2889/181 від 19.08.2021 (які стосуються серпня 2021) та № 3665/138 від 13.10.2021 (який стосується жовтня 2021), у яких міститься пропозиція внести зміни до укладеного договору № 14100-ВК від 18.12.2020 щодо ціни на електричну енергію в бік збільшення, із яких вбачається, що до листів було долучено додаткові угоди на 2 арк. в 2 прим та роздруківки ринку РДН/ВДР з вебсайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ".
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/іформації (або в іншій документальній формі), виданої Торгово-промисловою палатою України, або регіональною Торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. (абз. 2 п. 13.7. Договору).
Апеляційним судом встановлено, що на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення при укладенні додаткової угоди № 1 від 12.02.2021 відповідач керувався зміною тарифу на передачу електричної енергії НЕК "Укренерго" та враховував, що станом на дату ухвалення рішення тендерного комітету Клесівської селищної ради про закупівлю електричної енергії на 2021 рік, яке було оформлено протоколом 11.11.2020, був встановлений тариф в розмірі 240,23 грн/МВт*год., а із 01.01.2021 почав діяти тариф 293, 93 грн/МВт*год, тобто відповідач враховував, що тариф на час проведення тендеру на закупівлю електричної енергії був меншим на 53,7 грн/МВт*год.
Також встановлено, що у додатковій угоді № 1 сторони передбачили збільшення ціни договору із 01.01.2021 на 3, 63 %, що цілком не відповідає положенню п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на наступне.
Так, станом на дату проведення тендеру про закупівлю електричної енергії на 2021 рік, рішення про проведення якого оформлено протоколом 11.11.2020 та відповідно до якого встановлено кінцевий термін подання пропозицій до 27.11.2020 - діяв тариф 240,23 грн/МВт*год, який і закріплено в договорі.
Водночас додаткові угоди укладені у зв'язку зі зміною ціни на електроенергію в січні 2021 року та регульованого тарифу послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго", який було затверджено постановою НКРЄКП від 09.12.2020 № 2353.
За умовами вищевказаної постанови тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи з 01.01.2021 становить 293,93 грн/МВт/ год.
Проте за умовами постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік" (зі змінами від 04.11.2020), яка передувала вищезазначеній постанові (та яка діяла із 01.12.2020 до 31.12.2020) тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становив 312/76 ГРН/МВТ*ГОД, тобто був вищим на момент укладення договору ніж станом на 01.01.2021.
Відтак, вартість затвердженого нового тарифу на послуги передачі взагалі зменшилася в порівняні з минулорічним тарифом.
Враховуючи вищевикладене, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
Відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.
Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року тими допустимими доказами, про які сторони обумовили у п. 13.8. договору з урахуванням п. 5.6. договору.
Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Колегією суддів встановлено, при укладенні оспорюваних додаткових угод послідовно збільшувалась вартість електроенергії за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.
У підсумку колегія суддів зазначає, що на обґрунтування необхідності внесення змін до договору та укладення додаткових угод ТОВ "РОЕК" надавались порівняльні аналізи роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку ДП "Оператор ринку", а також висновки Рівненської торгово-промислової палати, які додані до позовної заяви та заперечень на відповідь на відзив, однак вони не підтверджують необґрунтованість укладення спірних додаткових угод, оскільки відображають ціни, коливання цін за незначний проміжок часу, що не є об'єктивним доказом необхідності внесення змін до договору, оскільки не відображають коливання цін протягом усього періоду дії договору, тобто з моменту його укладення до дати укладення додаткової угоди.
Таким чином, враховуючи вище вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що додаткові угоди додаткові угоди № 1-12 укладені зі порушенням вимог закону та самого договору. Відповідач помилково вважав, що в силу договору у позивача обов'язок здійснювати оплату виникав не за розрахунковий період місяць, а за кожен день чи декаду, бувши ініціатором укладення додаткових угод, деякі з яких у одному місяці, про що вказано вище.
Верховний Суд у складі Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що "передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін".
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (до якої було зупинене апеляційне провадження у даній справі): " У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі".
Колегія суддів також звертає увагу, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 148 393 грн 76 коп., а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також правомірно визнані судом першої інстанції обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Таким чином, враховуючи вищевикладене та на підставі доказів, наданих прокурором, апеляційним господарським судом встановлено порушення відповідачем прав позивача.
Оспорювані додаткові угоди № № 1-12 до Договору № 14100-ВЦ від 18.12.2020 на постачання електроенергії укладено з порушенням законодавства, а відтак місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод є обґрунтованими та правомірними.
Частиною 3 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення.
На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 12.09.2023 у справі №918/571/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 287-291 ГПК України.
3. Справу №918/571/23 повернути до Господарського суду Рівненської області.
Повний текст постанови складений "04" квітня 2024 р.
Головуючий суддя Розізнана І.В.
Суддя Грязнов В.В.
Суддя Саврій В.А.