Справа № 420/36391/23
13 березня 2024 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Корой С.М.,
секретаря судового засідання Левченко А.О.,
за участю сторін:
представника відповідачів - Клюкіна К.І. (за довіреностями),-
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
25.12.2023 року до суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» від 02.11.2023 р. №5, прийняте щодо ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 01.12.2023 р. №1912 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 05.12.2023 р;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.12.2023 р. по дату прийняття рішення по даній справі.
У позові вказано, що позивач не погоджується з рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» від 02.11.2023 р. №5, прийнятим щодо ОСОБА_1 та наказом Одеської обласної прокуратури від 01.12.2023 р. №1912 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, у зв'язку із цим звертається до суду з даним позовом.
Як стверджує позивач, оскільки метою атестації є саме надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, твердження про неуспішне її проходження у зв'язку із не прибуттям для її проведення є повністю необґрунтованим.
Крім того, з покликанням на рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 у справі № 3-5/2022(9/22) позивач вказує, що з 01.03.2023 року він не є таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади.
З урахуванням вищевикладеного, позивач вважає, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» від 02.11.2023 р. №5, прийняте щодо позивача є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.
Як вказано у позові, оскільки наказ про звільнення позивача №1912к від 01.12.2023 року з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Ухвалою суду від 01.01.2024 року прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в адміністративній справі.
Судом вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, суддею одноособово.
17.01.2024 року (вх.№2332/24) від представника Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (т.1 а.с.54-250, т.2 а.с.1-130).
Офіс Генерального прокурора вважає, що позов є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
У відзиві вказано, що Комісією № 16 ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора вперше 02.08.2021. У подальшому, неодноразово дата складання іспиту Комісією № 16 переносилася на іншу дату у зв'язку із неявкою ОСОБА_1 на іспит (протоколи від 02.08.2021 № 31, від 15.12.2021 № 53, від 24.01.2022 № 56, від 31.01.2022 № 57, від 15.02.2022 № 61, від 09.08.2022 № 65, від 16.08.2022 № 66. від 23.09.2022 № 69, від 15.12.2022 № 77, від 29.12.2022 № 80, від 21.08.2023 № 86, від 04.10.2023 № 90, від 06.10.2023 № 91, від 12.10.2023 № 92, від 02.11.2023 № 96).
Так, вказано у відзиві, ОСОБА_1 не з'явився 12.10.2023 та 27.10.2023 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також не надав документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
Як вказано у відзиві, надана ОСОБА_1 довідка Південного управління замовника робіт Міністерства оборони України від 12.10.2023 № 1851/125 не засвідчує факт поважності неявки ОСОБА_1 для складання іспиту 12.10.2023 та 27.10.2023. ОСОБА_1 не надано комісії документального підтвердження, що підготовка і тривале відпрацювання відповідних документів для призову його на зайняття вакантної посади в Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України перешкодили йому прибути для складання іспиту. Не зазначено ним також про те, яким чином така підготовка і відпрацювання документів завадили йому прибути для складання іспиту. Така «підготовка і відпрацювання відповідних документів» може тривати невизначений період часу, що матиме наслідком можливість уникати прибуття ОСОБА_1 для складання іспиту. Відповідач зазначає, що жодного разу ОСОБА_1 , не з'явився до кадрової комісії для проходження атестації.
Зазначені факти, на думку відповідача, вказують на невиконання прокурором ОСОБА_1 вимог п. 11 розділу І Порядку як щодо особистої обов'язкової участі прокурора на всіх етапах атестації, так і щодо надання документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
За викладених обставин, як вказано у відзиві, комісія, ухвалюючи рішення, прийняла до уваги, що ОСОБА_1 не прибув 12.10,2023 для складання іспиту та не надав належне документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки 12.10.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 27.10.2023, не прибув 27.10.2023 для складання іспиту та не вказав у заяві від 27.10.2023 поважні причини його неявки на складення відповідного іспиту. При цьому, в комісії відсутні дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У зв'язку з викладеним, начальник відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
У відзиві також зазначено, що неявка позивача для проходження атестації у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав. У зв'язку із цим шістнадцятою кадровою комісією, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу II Порядку № 221, правомірно ухвалено рішення від 02.11.2023 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв'язку з неявкою.
Відтак, вказано у відзиві Офісу Генерального прокурора, наказом керівника прокуратури Одеської обласної прокуратури від 01.12.2023 № 1912к, відповідно до статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-УИ та підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
Також, на думку відповідача, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі.
З урахуванням вищевикладеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .
22.01.2024 року (вх.№2954/24) від представника Одеської обласної прокуратури до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (т.2 а.с.131-159), в якому вказано, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню з огляду на передчасність викладених у позові доводів про порушення його трудових прав.
У відзиві вказано, що ОСОБА_1 09.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу П Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Однак, позивач не прибув для проходження першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Рішенням шістнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.11.2023 № 5 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 01.12.2023 № 1912к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя на підставі цього рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Як стверджує відповідач, при виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 . Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом № 113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались.
Також, відповідач вказує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та відповідно розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу П Закону № 113-ІХ. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційним Закону № 113-ІХ чи його положень щодо проходження прокурорами атестації, які було застосовано у спірних правовідносинах не ухвалено.
На думку Одеської обласної прокуратури, доводи ОСОБА_1 про те, що з 01.03.2023 він не вважається належним чином повідомленим про майбутнє звільнення є помилковими виходячи з наступного.
Як вказано у відзиві, рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб'єкта звільнення - обласної прокуратури, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-IX. За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб'єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги ОСОБА_1 про скасування цього наказу не підлягають задоволенню. Не підлягає задоволенню також вимога про поновлення позивача на посаді в Одеській обласній прокуратурі. На думку відповідача, враховуючи, що ОСОБА_1 ніколи не обіймав посади в Одеській обласній прокуратурі, остання не є для нього попередньою роботою в розумінні статті 235 КЗпП України, а тому його поновлення у спосіб визначений позивачем суперечить вказаним нормам Закону.
З урахуванням вищевикладеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Ухвалою суду від 30.01.2024 року долучено до матеріалів справи відзиви на позовну заяву, які надійшли до суду від Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури за вх.№2332/24, вх.№2954/24 разом із додатками, закрито підготовче провадження по справі № 420/36391/23 за позовом ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, призначено справу до судового розгляду о 12:00 год. 13.03.2024 року.
Позивача у судове засідання 13.03.2024 року не з'явився, подав до суду заяву про розгляд справи без його участі.
Представник Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури у судовому засіданні 13.03.2024 року заперечував проти задоволення позову.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши вступне слово представників сторін, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзивіві, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є таким, що підлягає задоволенню.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 21.06.2006 року, на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області - з 12.05.2020 року, що підтверджується записами, наявними в трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 21.06.2006 року (т.1 а.с.13-17).
Позивачем подано на ім'я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
04.10.2023 року позивача було запрошено за адресою: м.Київ, вул.Юрія Іллєнка, 81 Б, корпус 1, аудиторія 413 для складення 12.10.2023 року іспиту у форму анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (що підтверджується рішенням №5 від 02.11.2023 року). Запрошення було надіслано на електронну поштову скриньку позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
З наданого до суду протоколу Шістнадцятої кадрової комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора від 12.10.2023 року судом встановлено, що вказаною комісією зафіксовано неявку на іспит, зокрема, позивача (а.с.229-232).
13.10.2023 року позивачем на адресу Шістнадцятої кадрової комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора подано заяву від 12.10.2023 року, в якій повідомлено про неможливість з'явитися 12.10.2023 року для складання іспиту в зв'язку із підготовкою та подачею відповідних документів на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації. (т.1 а.с.27-28, т.2 а.с.27)
До вказаною заяви було долучено довідку Південного управління замовника робіт Міністерства оборони України від 12.10.2023 № 1851/125 в якій зазначено про те, що на теперішній час проводиться робота щодо відпрацювання необхідних документів для призову радника юстиції ОСОБА_1 по мобілізації на посаду помічника начальника управління з правової роботи - начальника юридичної служби Південного управління замовника робіт Головного управління капітальних вкладень (т.1 а.с.26, т.2 а.с.28).
Так, у довідці було зазначено таке: «Ha виконання директиви Міністра оборони України Головнокомандувача Збройних Сил України від 23.03.2023 року та № A - 32 /35/дск "Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2023 році", сформовано Південне управління замовника робіт.
З метою укомплектування вакантних посад Південного управління замовника робіт, позитивно розглянута кандидатура радника юстиції ОСОБА_1 для призначення на посаду ПОМІЧНИКА НАЧАЛЬНИКА УПРАВЛІННЯ З ПРАВОВОЇ РОБОТИ - НАЧАЛЬНИКА ЮРИДИЧНОЇ СЛУЖБИ ПІВДЕННОГО УПРАВЛІННЯ ЗАМОВНИКА РОБІТ ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ КАПІТАЛЬНИХ ВКЛАДЕНЬ, ВОС - 8503002, штат №57/265, військове звання за штатом "підполковник юстиції", тарифний розряд 43 (посадовий оклад 7 750 грн.).
На теперішній час проводиться робота щодо відпрацювання необхідних документів для призову радника юстиції ОСОБА_1 по мобілізації на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" на вищезазначену посаду»
16.10.2023 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора у відповідь на вищевказану заяву направлено позивачу листа на електронну поштову скриньку позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1», в якому вказано, що заява отримана та буде передана на розгляді комісії (т.1 а.с.32).
Як вказано у позові, іншої інформації щодо результатів розгляду вищевказаної заяви ним отримано не було, що, на думку позивача, давало об'єктивні підстави вважати, що відповідну заяву задоволено.
У позові вказано, що 20.10.2023 року позивача було запрошено за адресою: м.Київ, вул.Юрія Іллєнка, 81 Б, корпус 1, аудиторія 413 для складення 27.10.2023 року іспиту у форму анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (що підтверджується рішенням №5 від 02.11.2023 року). Запрошення було надіслано на електронну поштову скриньку позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
30.10.2023 року позивачем на адресу Шістнадцятої кадрової комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора подано заяву від 27.10.2023 року, в якій повідомлено про неможливість прибути для складання іспиту у зв'язку з підготовкою та тривалим відпрацюванням відповідних документів для призову його на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації (т.1 а.с.29-30, т.2 а.с.23-24).
31.10.2023 року у відповідь на вказану заяву позивачем на електронну поштову скриньку отримано повідомлення, в якому вказано, що дана заява отримана та буде передана на розгляд шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.33, т.2 а.с.25).
Також у повідомленні вказано, що позивач право звернутися до кадрової комісії із відповідною заявою про перенесення складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з поважних причин (без дати) та включення до списку прокурорів, щодо яких шістнадцятою кадровою комісією перенесено складання іспитів з поважних причин (без дати).
Як вказано у позові, зважаючи на отримане повідомлення вже 01.11.2023 року позивач подав до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву щодо включення його до списку прокурорів, яким перенесено складання іспитів з поважних причин без дати (т.1 а.с.31).
02.11.2023 року Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур керуючись пунктами 11-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (з подальшими змінами та доповненнями), пунктами 6-11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, враховуючи, що начальник відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не з'явився 12.10.2023 та 27.10.2023 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також не надав документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, прийнято щодо позивача рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» №5 (т.1 а.с.18-24, 86-92).
Згідно даного рішення, Комісія вважала, що надана позивачем довідка від 12.10.2023 № 1851/125 не засвідчує факт поважності неявки ОСОБА_1 для складання іспиту 12.10.2023 та 27.10.2023. ОСОБА_1 та зазначила, що відповідачем не надано комісії документального підтвердження, що підготовка і тривале відпрацювання відповідних документів для призову його на зайняття вакантної посади в Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України перешкодили позивачу прибути для складання іспиту.
Також комісія, ухвалюючи рішення, приймала до уваги, що ОСОБА_1 не прибув 12.10.2023 для складання іспиту та на її думку не надав належне документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки 12.10.2023 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 27.10.2023, не прибув 27.10.2023 для складання іспиту та не вказав на її думку у заяві від 27.10.2023 поважні причини його неявки на складення відповідного іспиту.
01.12.2023 року на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 02.11.2023 року Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ №1912к, яким керуючись ст.11 Закону України «Про прокуратуру» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 04 грудня 2023 року (т.1 а.с.25).
Вважаючи рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» від 02.11.2023 р. №5, прийняте щодо ОСОБА_1 та наказ Одеської обласної прокуратури від 01.12.2023 р. №1912 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Закон України «Про прокуратуру» закріплює однаковий юридичний статус прокурорів через систему гарантій забезпечення їх незалежності, яка є невід'ємною складовою їхнього статусу. Встановлена система гарантій незалежності прокурорів не є їхнім особистим привілеєм, вона пов'язана з набуттям статусу прокурора, має юридичне призначення, спрямоване на забезпечення здійснення функцій прокуратури.
У Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленій на її 724-му засіданні 6 жовтня 2000 року, № Rec (2000)19 зазначено, що "у країнах, у яких прокуратура є незалежною від уряду, держава має вжити ефективних заходів для того, щоб гарантувати закріплення в законі суті й обсягу незалежності прокуратури" (пункт 14).
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ).
Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.
Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(II)/2023 у справі № 3-5/2022(9/22) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок №221.
Згідно з п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Таким чином, із прийняттям Закону №113-IX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Згідно із пунктами 11-14, 16-18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. (п.17).
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (п.18).
Згідно пунктів 2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Так, спірні правовідносини виникли у зв'язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого прийнято наказ про звільнення з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
При розгляді даної справи суд вважає за необхідне зазначити, що проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.
Так, позивач на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, подав заяву про допуск до проходження атестації.
Рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди ухвалено Шістнадцятою кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора саме у зв'язку із неявкою позивача на засідання комісії.
Як зазначено у позові та не заперечується відповідачем, неможливість з'явитися для складання іспиту позивач пов'язував із підготовкою та подачею відповідних документів на зайняття вакантної посади у Південному управлінні замовника робіт Міністерства оборони України по мобілізації.
Зважаючи на вказані обставини позивач просив перенести проведення співбесіди на іншу дату.
Як вже вказано судом, аналіз до пункту 11 розділу I Порядку № 221 дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Так, суд дійшов висновку, що позивач не прибув на іспит з об'єктивної і поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації є наслідком саме неповідомлення про цю причину кадровій комісії, аніж результатом співбесіди як такої, адже позивач її по суті не проходив.
При цьому, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягнення, суд дійшов висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, підтвердженої належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності.
Неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачкою атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду від 22.08.2023 року по справі №640/24664/20.
З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» від 02.11.2023 р. №5, прийняте щодо ОСОБА_1 є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку з чим позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Абзацом 1 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, враховуючи, що позивача звільнено саме з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності, належним способом захисту є саме поновлення його на посаду, з якої його було звільнено.
В той же час, суд зазначає, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2021 року, в частині, яка залишена без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2022 року по справі №420/7292/21 зобов'язано Одеську обласну прокуратуру внести до трудової книжки серія НОМЕР_1 запис про перейменування органу, в якому ОСОБА_1 обіймає посаду начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Мін'юсту України, Мінсоцзахисту України від 29.07.1993 № 58.
Так, станом на дату звернення позивача до суду та станом на дату вирішення даної адміністративної справи такого органу як прокуратура Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552) не існує.
Натомість, згідно інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, найменуванням юридичної особи з кодом ЄДРПОУ 03528552 є Одеська обласна прокуратура (здійснена реєстрація змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру).
Отже позивач підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений в органі з кодом за ЄДРПОУ 03528552, яким станом на дату постановлення даного рішення є Одеська обласна прокуратура.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено з посади прокурора з 04.12.2023 року.
Тобто, 04.12.2023 року є останнім робочим днем позивача на займаній посаді.
Оскільки 04.12.2023 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді з 05.12.2023 року.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Нормами ч.9 ст.81 81 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.
Фінансування прокуратури здійснюється згідно з кошторисами і щомісячними розписами видатків, затвердженими Генеральним прокурором, у межах річної суми видатків, передбачених Державним бюджетом України на поточний бюджетний період (стаття 90 Закону України «Про прокуратуру»).
Оскільки позивач проходив службу в прокуратурі Одеської області, яка перейменована в Одеську обласну прокуратуру, заробітна плата нараховувалась та виплачувалась саме вказаним органом вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернуті до належного відповідача.
З наданої до суду копії довідки Одеської обласної прокуратури судом встановлено, що середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складає 48000,04 грн., а середньоденна заробітна плата - 2181,82 грн. (т.2 а.с.15).
Вимушений прогул з дати звільнення позивача по дату прийняття даного рішення (з 05.12.2023 р. по 13.03.2024 р.) складає 72 робочих днів (19+23+21+9).
При обчисленні кількості робочих днів суд враховує, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації .
Указом «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 воєнний стан продовжений до 25.04.2022.
Пунктом 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об'єднаних сил Збройних Сил України , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з'єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Указом Президента України №341/2022 на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Так, приписами ч.6 ст.6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), частини першої статті 65, частин третьої - п'ятої статті 67 та статей 71-73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.
Таким чином, 1 січня - Новий рік, 8 березня - Міжнародний жіночий день, суд враховує як робочі дні у період вимушеного прогулу позивача.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 05.12.2023 р. по 13.03.2024 р. складає 157091,04 грн (72 робочих дні х 2181,82 грн.).
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника.
З огляду на вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.12.2023 р. по 13.03.2024 р . у сумі 157091,04 грн (з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Відповідно до пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Зважаючи на вищевикладене, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 05.12.2023 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 05.12.2023 р. по 13.03.2024 р у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 48000,04 грн з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Суд звертає увагу, що відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.
У постанові Верховного Суду України від 25.04.2018 у справі 826/27339/15 висловлено позицію, що роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.
Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.
Необхідно зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-
Адміністративний позов ОСОБА_1 до шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування y з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також ненаданням документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту» від 02.11.2023 р. №5, прийняте щодо ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 01.12.2023 р. №1912 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 05.12.2023 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.12.2023 р. по 13.03.2024 р. у сумі 157091,04 грн з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 05.12.2023 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 05.12.2023 р. по 13.03.2024 р. у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 48000,04 грн з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П'ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено та підписано суддею 25.03.2024 року.
Учасники справи:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).
Відповідачі:
Одеська обласна прокуратура (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552).
Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіонального рівня прокуратури Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01001).
Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051).
Суддя С.М. Корой