Справа № 728/1614/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/37/24
Категорія - ч.1 ст.368, ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2
14 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю: прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №12017270000000379 за апеляційними скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 липня 2021 року,
Цим вироком:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта вища, ФОП, учасник бойових дій, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
засуджений за:
- ч.1 ст.368 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки;
- ч.1 ст.122 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки.
Зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк його затримання та тримання під вартою з 06 липня 2017 року по 11 липня 2017 року включно, з розрахунку відповідно до положень ч.1 ст.72 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу, залишено у вигляді застави.
Скасовано арешт майна, накладений згідно з ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 липня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_13 20000 грн моральної шкоди та 5000 грн витрат на правову допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 5045,52 грн процесуальних витрат.
Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Вироком місцевого суду встановлено, що розпорядженням Бахмацького міського голови №37-ОС від 11 травня 2016 року ОСОБА_10 призначено на посаду директора Бахмацького комунального виробничого підприємства «Комунальник».
Згідно пункту 4.7 статуту КВП «Комунальник», затвердженого рішенням 21 сесії 7 скликання Бахмацької міської ради Чернігівської області від 20 лютого 2017 року, директор підприємства в межах своїх повноважень без доручення діє від імені підприємства, затверджує постійно діючі документи, які регламентують діяльність підприємства; розпоряджаються майном підприємства відповідно до даного статуту, представляє підприємство перед юридичними та фізичними особами України, інших держав; укладає договори, в тому числі і трудові, видає накази і вказівки, обов'язкові для виконання всіма працівниками підприємства.
Згідно пунктів 1.3, 1.4, 2.1, 2.5 Контракту від 11 травня 2016 року, укладеного між Бахмацькою міською радою в особі її голови ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , останній, як керівник підприємства, є повноважним представником підприємства при реалізації повноважень, функцій, обов'язків, передбачених статутом підприємства, актами законодавства стосовно підприємства іншими обов'язковими для цього документами; діє на підставі єдиноначальності; здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організує його виробничо-господарську діяльність, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених статутом підприємства та цим контрактом; має право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; видавати доручення; користуватися правом розпорядження коштами підприємства, накладати на працівників стягнення у відповідності із законодавством; у межах своєї компетенції видавати нормативні документи, накази, розпорядження та давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства; вирішувати інші питання, віднесені статутом підприємства та Органом управління майном та цим контрактом до компетенції керівника.
Отже, ОСОБА_10 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому був службовою особою.
Рішенням 31 сесії VI скликання Бахмацької міської ради від 15 листопада 2012 року КВП «Комунальник» уповноважено на здійснення безпечного розміщення та знешкодження твердих побутових відходів на міському полігоні та зобов'язано укласти договори з підприємствами, установами, організаціями та суб'єктами господарювання на безпечне збирання, вивезення, розміщення та знешкодження твердих побутових відходів.
Наприкінці травня 2017 року, більш точної дати не встановлено, до директора КВП «Комунальник» ОСОБА_10 звернувся представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Стародавнє Полісся» ОСОБА_15 з пропозицією укласти договір про спільну діяльність підприємств, предметом якого є переробка та сортування твердих побутових відходів на території Бахмацького полігону твердих побутових відходів.
У подальшому, 06 липня 2017 року близько 16:00 годин, ОСОБА_10 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі будівлі КВП «Комунальник», за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище для особистого незаконного збагачення, підписав договір про спільну діяльність підприємств від 06 липня 2017 року з ТОВ «Стародавнє Полісся», скріпивши його печаткою КВП «Комунальник», за що о 16 годині 06 хвилин отримав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 10000 грн.
Крім того, ОСОБА_10 органом досудового розслідування обвинувачується у проханні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, на підтвердження чого в обвинувальному акті зазначено наступне: у цей же день (наприкінці травня 2017 року), приблизно об 11 годині, ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив, використовуючи своє службове становище з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи в автомобілі марки «Chevrolet Aveo», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився по вул. Чернігівській у м. Бахмач, Чернігівської області, висловив ОСОБА_15 прохання надати йому особисто грошові кошти у сумі 10000 грн підписання вищезазначеного договору.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 , 20.06.2017 в 11:11 год, перебуваючи на ділянці місцевості по вул. Чернігівській у м. Бахмач, під час особистої зустрічі з ОСОБА_15 підтвердив свій намір отримати неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 10000 грн за підписання договору про спільну діяльність підприємств з ТОВ «Стародавнє Полісся».
Крім того, 30.04.2020 близько 14:00 год, ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу території філії «Бахмацький елеватор» ТОВ «Агродмитрівське», в
м. Бахмач, по вул. Данківський Шлях, 56, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс один удар ногою в спину ОСОБА_13 , від чого останній втратив рівновагу, впав на землю та приземлився на руки, при цьому не торкнувшись обличчям землі. Після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_13 знаходився в положенні лежачи на спині, ОСОБА_10 , перебуваючи зверху на ОСОБА_13 , продовжив наносити удари руками в область обличчя та тулуба, чим спричинив тілесні ушкодження у виді закритого перелому правого вінцевого відростку нижньої щелепи без зміщення уламків, гематоми правої очної ділянки, забійної рани нижньої губи рота, саден та поверхневих ран правої виличної і щічної ділянки обличчя, забою м'яких тканин, саден та поверхневої рани правої кисті, які в комплексі відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознаками тривалості розладу здоров'я, строком понад 21 день.
Виключаючи з обвинувачення прохання обвинуваченим ОСОБА_10 , як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, місцевий суд зазначив, що вказана обставина не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні та не доведена належними та допустимими доказами стороною обвинувачення.
Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_10 , в якій просив вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.122 КК України, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України. Зазначив, що місцевий суд помилково дійшов висновку, що кримінальне провадження не може бути закрито на підставі п.10 ст.284 КПК України з посиланням на те, що потерпілий буде позбавлений права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, а також те, що така категорія справ закривається виключно на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки обвинувачення є приватним, - вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також порушення судом завдання кримінального провадження, упередженість та обвинувальний ухил, оскільки згідно зі ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, в зв'язку з відсутністю в діянні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368 та ч.1 ст.122 КК України. В обґрунтування скарги послався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказав, що у договорі про спільну діяльність від 06.07.2017, який укладений ТОВ «Стародавнє Полісся» в особі керівника ОСОБА_16 та Бахмацьким КВП «Комунальник» в особі директора ОСОБА_10 , не зазначені істотні умови про спільну діяльність. Підписання його собою, яка не є ані директором, ані засновником ТОВ «Стародавнє Полісся», яке в свою чергу не має ні необхідного устаткування для переробки сміття, ні найманих працівників, свідчить лише про те, що договір не був направлений на його реальне виконання, а був створений з метою провокації злочину. Вказав, що не доведено походження грошових коштів, які вручені ОСОБА_15 та виявлені в сейфі ОСОБА_10 . У протоколі вручення грошових коштів зазначено, що вони надані ОСОБА_15 , проте свідок ОСОБА_16 заперечив їх надання ОСОБА_15 . Зазначив, що у працівників поліції не було достатніх підстав вважати, що у ОСОБА_15 вимагають чи прохають неправомірну вигоду, оскільки крім його заяви, не було жодного доказу. Тобто не було підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин, в зв'язку з чим докази, отримані в результаті негласних слідчих дій і проведення контролю за вчиненням злочину, є недопустимими доказами, оскільки здобуті не у спосіб, встановлений КПК України.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурора, який просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 винним себе у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368 КК України та ч.1 ст.122 КК України не визнав і показав, що в частині обвинувачення його за ч.1 ст.368 КК України мала місце провокація, а за ч.1 ст.122 КК України він наносив удари потерпілому ОСОБА_13 з метою самозахисту.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченими у вчиненні кримінального правопорушення, їх вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.
Так, у допитаний у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_17 показав, що на той час працював на посаді юрисконсульта КВП «Комунальник». ОСОБА_10 , як керівник підприємства, дав йому вказівку підготувати проект договору з ТОВ «Стародавнє Полісся» та передав пакет документів для цього. Ознайомившись з документами, пояснив ОСОБА_18 , що по КВЕД вказане підприємство не має відношення до побутових відходів, а їх діяльністю є торгівля. Після виходу з відпустки на початку липня 2017 року ОСОБА_10 наказав готувати проект договору, а коли ТОВ «Стародавнє Полісся» надасть документи на підтвердження виду діяльності - роботу з відходами, договір буде підписано. Шаблон договору з випискою з реєстру давав йому ОСОБА_18 , а йому потрібно було удосконалити цей договір. 6 чи 7 липня 2017 року після 17.00 години йому зателефонувала диспетчер КПВ «Комунальник» ОСОБА_19 і попросила терміново з'явитися на роботу. Прийшовши, побачив, що в його службовому кабінеті проводиться обшук, в ході якого було вилучено системний блок до його робочого комп'ютера. Ще в двох кабінетах проводили обшуки. У кабінеті директора проводили обшук і він бачив як несли пачку грошей, але звідки їх взяли не бачив. Дві купюри з пачки в 10000 гривень світилися. З пачки 4000 гривень жодна купюра не світилася. В його присутності руки ОСОБА_18 не просвічували. В його присутності переписували номери купюр. Протокол обшуку підписувати відмовився, так як не бачив всього спочатку.
Свідок ОСОБА_20 у місцевому суді показав, що на той час працював на посаді сторожа КВП « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В один з днів літа, точної дати не пам'ятає, о 17:00 годині, прийшов на роботу. На території були працівники поліції та проводили обшуки в кабінетах. Його запросили бути свідком. В кабінеті ОСОБА_18 в його присутності відкрили сейф та знайшли гроші - 4000 грн та 10000 грн, номіналами по 100 та 500 грн. У пачці, де було 10000 грн, деякі купюри світилися. Він особисто бачив, як з сейфа працівники поліції діставали гроші, при цьому проводилася відеозйомка. Чи був ОСОБА_18 в кабінеті коли відкривали сейф, не бачив. Ключі від сейфа повинні знаходитися в ОСОБА_18 . Того дня не підписував протоколу обшуку і відмовився, так як він був об'ємним, а поліція поспішала їхати. Через декілька днів приїхали працівники поліції, поспілкувалися з ним з того приводу, що саме він бачив і склали протокол, який він підписав. Жодних протиправних дій з боку поліції, зокрема підкидання грошей, він не бачив.
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_21 показала, що на той час працювала на посаді бухгалтера КВП « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 06.07.2017 була присутня при проведенні обшуку в кабінетах бухгалтера, директора та юрисконсульта на запрошення працівників поліції, але в якості кого саме їй не пояснили. Працівники поліції відкривали сейф, але як саме не бачила. Коли працівник поліції повернувся після відкриття сейфу, у нього в руках були гроші, але скільки - не знає. Були купюри по 100 грн. Гроші просвічували. Чи був присутнім під час обшуку в кабінеті директора ОСОБА_18 не пам'ятає. В протоколі обшуку вона не розписувалася, так як не була присутня з самого початку його проведення.
Свідок ОСОБА_19 у місцевому суді показала, що на той час працювала на посаді диспетчера КВП « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 06.07.2017 в кінці робочого дня, була запрошена працівниками поліції до кабінету директора, але в якому статусі їй невідомо. Самого ОСОБА_18 в кабінеті не було, він зайшов пізніше. Як саме відкривали сейф вона не бачила. Гроші лежали на столі. В її присутності деякі купюри світилися при просвічуванні. Чи підписувала вона протокол обшуку і чи пропонували їй підписати його - не пам'ятає.
Допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_22 показав, що на той час працював на посаді механіка КВП « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 06.07.2017, коли прийшли працівники поліції, ОСОБА_18 перебував у кабінеті механіка. Коли зайшов до кабінету директора на запрошення працівників поліції, сейф вже був відкритий і звідти діставали гроші. Були купюри і по 50 гривень. Гроші поклали на стіл, світили, читали номери купюр. Гроші були помічені. Як саме відкривали сейф йому невідомо. Від підписання протоколу обшуку він відмовився, оскільки мав сумніви щодо його достовірності.
Допитаний в суді першої інстанції (в режимі відеоконференції з ДУ «Райківська виправна колонія» (№ 73) свідок ОСОБА_16 показав, що протягом 2 років, в тому числі й у 2017 році, за призначенням засновників, прізвищ яких не пам'ятає, займав посаду директора ТОВ «Стародавнє Полісся», видом діяльності якого була торгівля. Також займалися переробкою сміття. Всього в даному товаристві працювало приблизно 10 осіб, прізвищ яких не пам'ятає. Підприємством була придбана лінія по переробці сміття в Куликівському районі. Він особисто не входив до складу засновників даного підприємства. Довіреність видавав та ставив на ній свій підпис в м. Чернігові в офісі нотаріуса. Щодо змісту довіреності та особи, на ім'я якої вона була видана, не пам'ятає. Проекту договору про спільну діяльність не готував. Його основне місце роботи в період з 2014 року по 2020 рік - різноробочий фермерського господарства « ОСОБА_23 ». З ОСОБА_24 особисто не був знайомий і з ним його знайомили не працівники поліції. В м. Бахмач він був проїздом. Про укладення договору на переробку сміття в м. Бахмач йому нічого невідомо.
Крім того, допитаний у судовому засіданні місцевого суду 04.05.2018 (т.1, а.с.п.135-136) свідок ОСОБА_15 , показання якого були досліджені (відтворені) в судовому засіданні апеляційного суду, пояснив, що він має знайомого, який після початку бойових дій переїхав з м. Донецька. Останній займався підприємницькою діяльністю, пов'язаною з переробкою або сортуванням сміття. ОСОБА_24 почав з ним співпрацювати в питанні розвитку підприємницької діяльності, зокрема вони мали цікавитись діяльністю на території Бахмацького та Бобровицького районів Чернігівської області.
ОСОБА_15 мав довіреність від ТОВ «Стародавнє Полісся» і в м. Бахмач Чернігівської області намагався з'ясувати питання співпраці у сфері роботи із сміттям. У КВП «Комунальник» він дізнався телефон обвинуваченого, який працював керівником підприємства і домовився про зустріч.
Перша зустріч відбувалась в травні 2017 року, під час якої вони відвідували сміттєзвалище. З розмови ОСОБА_15 зрозумів, що ОСОБА_10 вчиняє дії, які він розцінив як вимагання грошових коштів, оскільки була озвучена сума в розмірі 10000 грн, яку буде необхідно сплатити ОСОБА_10 , а потім проводити відповідні виплати щомісяця. У зв'язку з цим ОСОБА_15 у подальшому звернувся в поліцію.
Друга зустріч відбувалась через тривалий час, приблизно на початку літа 2017 року, оскільки ОСОБА_10 знаходився у відпустці. Хоча він і виступав ініціатором зустрічі, при цьому ОСОБА_10 телефонував ОСОБА_15 . Зокрема, в телефонному режимі вони домовились про другу зустріч, під час якої вони спілкувались та мали зустріч з мером м. Бахмач.
Третя зустріч відбувалась в приміщені КВП «Комунальник», під час якої сторони підписали договір про спільну діяльність і ОСОБА_15 передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10000 грн, які останній поклав у сейф. В процесі спілкування ОСОБА_10 виходив з кабінету, але це відбувалось до передачі грошей.
Доводи сторони захисту щодо необхідності безпосереднього допиту свідка обвинувачення ОСОБА_15 не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
За змістом ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому зсіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Так, свідок ОСОБА_15 давав показання у суді першої інстанції 04 травня 2018 року під час першого судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 .
За наслідками вказаного судового розгляду, Бахмацьким районним судом 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_10 було ухвалено обвинувальний вирок. Цей вирок у подальшому, згідно з ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21 травня 2019 року, був скасований з процесуальних підстав, зокрема, щодо порушення вимог ст.290 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , забезпечити явку свідка ОСОБА_15 для допиту не вдалося, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду тривалий час і суд доклав усіх зусиль для допиту вказаного свідка, зокрема, надсилав повістки про виклик, зобов'язував сторону обвинувачення забезпечити явку свідка в судове засідання. Проте, місцезнаходження свідка ОСОБА_15 на даний час не встановлена.
Колегія суддів бере до уваги, що відповідно до п.16 ст.7 КПК України, безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а також вимоги статті 23 КПК України.
Однак ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.
Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з'ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.
В той же час, засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб.
Також варто взяти до уваги, що здебільшого суди апеляційної інстанцій ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.
Тобто, положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК України), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.
Крім того, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час судового розгляду в суді першої інстанції, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час апеляційного розгляду.
Так, у рішенні в справі Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити:
(i) чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів;
(ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого;
(iii) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.
Так, апеляційний суд здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_15 , однак вони виявилися безуспішними. Показання цього свідка є хоча й не єдиним, але важливим елементом у сукупності доказів, представлених стороною обвинувачення під час судового розгляду.
Отже, колегія суддів вважає, що використання показань свідка ОСОБА_15 , які він надавав у судовому засіданні місцевого суду 04 травня 2018 року, забезпечувало достатньою мірою права сторони захисту і справедливість судового розгляду в цілому.
Так, судом першої інстанції сторонам була надана необмежена можливість піддати цього свідка перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання.
Залишаючи осторонь правильність таких висновків суду, сама їх наявність свідчить про те, що сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит. У суді апеляційної інстанції сторона захисту жодним чином не згадувала про будь-які порушення, які стосувалися допиту цього свідка. А лише наполягала на необхідності повторного допиту вказаного свідка під час апеляційного розгляду.
До того ж, під час апеляційного розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час судового розгляду в суді першої інстанції, і які б вимагали повторного допиту цього свідка з огляду на такі обставини.
У судовому засіданні апеляційного суду 14 березня 2024 року був досліджений (відтворений) аудіозапис допиту свідка ОСОБА_15 , на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й спостерігати манеру його поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності.
При цьому, сторона захисту не була позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.
Враховуючи всі ці фактори, колегія суддів приходить до висновку, що за обставин цього кримінального провадження, дослідження показань свідка ОСОБА_15 , які він надавав у місцевому суді, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час апеляційного розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушує право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.
Окрім показів свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:
- протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 13.06.2017, згідно з яким ОСОБА_15 , директор ТОВ «Сівер Строй Ком», мешканець АДРЕСА_3 , звернувся із заявою, в якій зазначив, що директор Бахмацького КВП «Комунальник» ОСОБА_10 вимагає від нього неправомірну вигоду за підписання договору про спільну діяльність в розмірі 10000 грн та кожного наступного місяця (т.1, а.к.п.9-11);
- договором про спільну діяльність підприємства, укладеним 06.07.2017 між ТОВ «Стародавє Полісся» в особі керівника ОСОБА_16 та Бахмацьким КВП «Комунальник» в особі директора ОСОБА_10 , який укладений на строк до 31.12.2017 року, після закінчення якого спільна діяльність припиняється. Строк дії даного договору автоматично продовжується на кожний наступний календарний рік за умови, якщо жодна зі сторін письмово не повідомить іншу сторону про бажання розірвати даний договір не пізніше, ніж за 30 календарних днів (т.1, а.к.п.68-71, 130-133);
- протоколом огляду речей від 06.07.2017, згідно з яким було оглянуто та передано ОСОБА_15 (надані останнім) грошові кошти в сумі 10000 грн грошовими купюрами: 95 купюр номіналом по 100 грн та 1 купюра номіналом 500 грн, вказано їх серійні номери, їх копії додано до протоколу (т.1, а.к.п.79-86);
- протоколом помітки (ідентифікації) грошових коштів від 06.07.2017, відповідно до якого частину оглянутих раніше грошових коштів в сумі 10000 грн, помічено. Під час проведення даної процесуальної дії за участю понятих одна купюра номіналом 100 грн, серійний номер СА 4049014, та одна купюра номіналом 500 грн, серійний номер ВИ 7413266, позначені з обох боків спеціальним барвником «Промінь-1», який світиться жовто-зеленим кольором під дією променів ультрафіолету (т.1, а.к.п.106-107);
- протоколом вручення помічених грошових коштів від 06.07.2017, згідно з яким у присутності понятих, ОСОБА_15 вручено заздалегідь оглянуті, ідентифіковані та помічені кошти в сумі 10000 грн, 95 купюр з яких номіналом по 100 грн та одна купюра номіналом 500 грн, які поміщені до чоловічої сумки свідка ОСОБА_15 таким чином, що унеможливлювало доторкання останнього до грошових коштів (т.1, а.к.п.108-109);
- протоколом обшуку, від 06.07.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 06.07.2017, з відеозаписом до нього на флеш носії пам'яті micro SD НС GB 8 із № НОМЕР_2 , відповідно до якого, під час обшуку приміщення кабінету без номеру, з написом «виробничий персонал», який розташований на 1 поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , з робочого столу юрисконсульта було виявлено та вилучено файл з документами: договір про спільну діяльність підприємств від 06.07.2017 на 4 арк., довіреність НМЄ № 090606 на 1 арк. (копія), не заповнений протокол №2 ТОВ «Стародавнє Полісся» від 07.06.2017 на 1 арк., копію виписки з ЄДР юридичних осіб ТОВ «Стародавнє Полісся» на 2 арк.; з тумби, біля робочого столу юрисконсульта - системний блок персонального комп'ютера з написом «приватна власність» та 0973858708; в кабінеті без номеру на першому поверсі з приміщення з сейфу з інвентарним номером НОМЕР_3 та НОМЕР_4 - грошові кошти в сумі 10000 грн, номінальною вартістю по 100 грн із зазначенням серійних номерів купюр та купюри номіналом по 100 та 500 гривень, які при ультрафіолетовому освітленні мають жовто-зелений колір; грошові кошти в сумі 4854 грн купюрами по 200 грн, контракт від 11.05.2016, розпорядження Бахмацької міської ради №37-00 від 11.05.2016, статут Бахмацького КВП «Комунальник», блокнот у твердій обкладинці, трудову книжку ОСОБА_10 (т.1, а.к.п.117-125);
- розпорядженням Бахмацької міської ради Чернігівської області за № 37 ос від 11.05.2016, відповідно до якого ОСОБА_10 призначений на посаду директора Бахмацького КВП «Комунальник» з 11.05.2016 на підставі контракту від 11.05.2016, укладеного між Бахмацькою міською радою в особі її голови - ОСОБА_25 та ОСОБА_10 , яким визначено повноваження останнього, як керівника підприємства (т.1, а.к.п.147-148);
- статутом КВП «Комунальник», затвердженим рішенням 21 сесії 7 скликання Бахмацької міської ради від 20.02.2017, яким підтверджено повноваження ОСОБА_10 , як керівника підприємства (т.1, а.к.п.154-164);
- протоколом огляду речей та документів від 24.07.2017, відповідно до якого оглянуто речі, вилучені 06.07.2017 під час обшуку, які згідно з постановою слідчого від 07.07.2017, визнано речовими доказами і на які накладено арешт ухвалою слідчого судді від 13.07.2017 (т.1, а.к.п.165-169, 180-182);
- протоколом про проведення освідування особи від 06.07.2017, проведеного на підставі постанови від 06.07.2017, відповідно до якої під час освідування ОСОБА_10 було проведено змиви долонь рук і шиї останнього, оглянуто одяг та вилучено зріз з кишені його штанів (т.2, а.к.п.74-77);
- висновком експерта за № 617 (х) від 19.08.2017, відповідно до якого на наданих на експертизу грошових купюрах в сумі шістсот гривень та дев'ять тисяч чотириста гривень, на поверхні фрагментів тканини, зшитих між собою, схожих на мішковину кишені, поверхні брюк, а саме, в районі входу правої бічної кишені та на шльовці для поясу, що згідно постанови слідчого вилучені у ОСОБА_10 , виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовто-зеленим кольором люмінування.
На наданих на експертизу марлевому тампоні, який був наданий в якості зразка чистої марлевої тканини, на марлевих тампонах зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_10 , на марлевому тампоні зі змивом з шиї ОСОБА_10 слідів люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) у межах чутливості використаних методів не виявлено.
Нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовто-зеленим кольором люмінування, виявлені на грошових купюрах в сумі шістсот гривень та дев'ять тисяч чотириста гривень, на поверхні фрагментів тканини, зшитих між собою, схожих на мішковину кишені, поверхні брюк, а саме, в районі входу правої бічної кишені та на шльовці для поясу за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку (т.2, а.к.п.121-135).
Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи захисника ОСОБА_9 про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, не заслуговують на увагу, з огляду наступних міркувань.
Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов'язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Крім того, враховуючи те, що вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об'єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст.368 КК України не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.
Поза розумним сумнівом було доведено, що ОСОБА_10 , згідно із приміткою 1 до статті 364 КК України, займаючи посаду директора КВП «Комунальник», був службовою особою і відповідно може бути суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Сторони кримінального провадження під час судового провадження не заперечували, що мали місце зустрічі ОСОБА_15 з ОСОБА_10 в дати і час, як це вказано в обвинуваченні.
Під час вказаних зустрічей вони спілкувались між собою і, серед іншого, обговорювали питання, пов'язані із виконанням ОСОБА_10 своїх посадових обов'язків, пов'язаних з перебуванням на посаді директора КВП «Комунальник», і можливостей вчинення ним дій, пов'язаних із укладенням договору про спільну діяльність між ТОВ «Стародавнє Полісся» та КВП «Комунальник», предметом якого є переробка та сортування твердих побутових відходів на території Бахмацького полігону твердих побутових відходів.
Також, як зазначав у своїх показаннях свідок ОСОБА_15 , він, діючи в інтересах ТОВ «Стародавне Полісся», звернувся до ОСОБА_10 , як до директора КВП «Комунальник», з метою реалізації діяльності з переробки та сортування твердих побутових відходів. А оскільки в ході першої зустрічі ОСОБА_10 сказав, що питання в його інтересах можна вирішити за 10000 грн, ОСОБА_15 , сприйнявши це як пропозицію до вчинення незаконних дій, звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою.
Такі показання свідка, на думку колегії суддів, свідчать про обґрунтованість внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування, що спростовує доводи захисника ОСОБА_9 , що у працівників поліції не було достатніх підстав вважати, що у ОСОБА_15 вимагають чи прохають неправомірну вигоду, оскільки крім його заяви, не було жодного доказу.
Також у даному в випадку відсутні порушення прав обвинуваченого в тому, що досудове розслідування було розпочато за ч.3 ст.368 КК України, оскільки саме про «вимагання коштів» повідомив ОСОБА_15 .
Згідно з п.1 ч.2 ст.40 КПК України, слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності передбачених цим Кодексом підстав, якими за змістом ч.1 ст.214 КПК України можуть бути заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення.
Із наведеного вбачається, що визначення обсягу відомостей, які необхідно внести до ЄРДР у зв'язку з початком досудового розслідування (коротко описати в загальному про ймовірно вчинений злочин чи ряд злочинів, поєднаних спільним умислом, чи зазначити більш конкретні відомості, які включатимуть стадію вчинення злочину, місце, спосіб і період вчинення, розмір завданої злочином шкоди) є дискреційним правом слідчого або прокурора, які при внесенні відповідних відомостей повинні виходити із того наскільки повною інформацією про обставини вчиненого володіють на відповідний момент, а також ураховуючи ризики витоку інформації про початок розслідування за межі органів досудового розслідування.
Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить визначені у ст.91 КПК обставини стане зрозуміло чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР, і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію. Саме тому законодавець у ст.214 КПК використав терміни «можуть» свідчити про вчинення кримінального правопорушення, «попередня» кваліфікація (постанова ККС ВС від 17 травня 2023 року у справі №607/20877/19).
При цьому, у подальшому, за результатами судового розгляду, місцевим судом з обвинувачення було виключено «прохання» обвинуваченим ОСОБА_10 , як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, у зв'язку з відсутністю належних та допустимих доказів, з чим погоджується і колегія суддів.
Також, на підтвердження вини обвинуваченого за ч.1 ст.368 КК України стороною обвинувачення суду першої інстанції було захисту надано:
протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 07.07.2017, на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи № 2024т від 15.06.2017, з відеозаписом до нього(т.3, а.к.п.71-73, 75); та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 16.08.2017, на підставі ухвали слідчого судді від 15.06.2017, за № 2025т, з відеозаписом до нього (т.3, а.к.п.82-84).
При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого суду про визнання вищевказаних протоколів за результатами проведених НСРД недопустимими доказами з тих підстав, що вони отримані з порушенням вимог ст.246-249 КПК України, оскільки проведені на підставі ухвал слідчого судді (т.3, а.к.п.64, 66), прізвище якого не співпадає з прізвищами, зазначеними в протоколах за наслідками проведення НСРД.
Так, матеріалами провадження було встановлено, що дійсно в ухвалах слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 15 червня 2017 року щодо отримання дозволу на проведення НСРД, а саме: аудіо-, відео контролю особи, прізвище слідчого судді вказано, як - ОСОБА_26 (т.3, а.к.п.64-65). Тоді, як в протоколах про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 07.07.2017 та про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 16.08.2017, прізвища слідчого судді вказано, як ОСОБА_27 та ОСОБА_28 відповідно (т.3, а.к.п.71-73, 82-84).
Разом з тим, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 15.06.2017 підтверджують здійснення судового контролю за проведенням негласних слідчих дій в порядку статті 31 Конституції України, статей 247-249 КПК. Так, було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та здійснення аудіо та відео контролю щодо ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №12017270000000379 від 13.06.2017 за ч.3 ст.368 КК України.
Доручення на проведення слідчих (розшукових) дій (т.3, а.к.п.68-69) підтверджує надання повноважень Управлінню захисту економіки в Чернігівській області ДЗЕ НП України провести негласні слідчі дії в кримінальному провадженні №12017270000000379 від 13.06.2017 за ч.3 ст.368 КК України, що розглядається відповідно до вимог статті 40 КПК України.
Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 05 липня 2017 року (т.3, а.к.п.77-78) підтверджує, що в порядку статей 246, 251, 271, 273 КПК України, у кримінальному провадженні №12017270000000379 від 13.06.2017 за ч.3 ст.368 КК України, стосовно ОСОБА_10 проводились негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту шляхом огляду, помітки та вручення ОСОБА_15 грошових коштів у сумі 10000 грн для подальшої передачі ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди.
Отже, з вищенаведеного слідує, що в ухвалах слідчого судді та в протоколах за результатами проведених НСРД відображено інформацію, яка стосується саме кримінального провадження №12017270000000379 від 13.06.2017 за ч.3 ст.368 КК України стосовно ОСОБА_10 .
Наведені обставини, на думку колегії суддів, вказують на описку, допущену слідчим, під час складання протоколів за результатами проведених НСРД.
Більше того, на переконання колегії суддів, вказана описка жодним чином, не змінює та не впливає на достовірність одержаних відомостей, їх належність, повноту та допустимість, не позначилися та не могли позначитись на порушеннях конвенційних та/або конституційних правах і свободах ОСОБА_10 чи інших осіб у провадженні й свідчить про необґрунтовано формальний підхід у перевірці порушень процесуального закону місцевим судом.
Отже, згідно з протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.07.2017, (т.3 а.к.п.71-73, 79-80) встановлено наступне.
Зокрема, у ході негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-контроль особи ОСОБА_29 встановлено, що 20 червня 2017 року, в період часу з 11 год 11 хв по 11 год 29 хв, відбулась зустріч ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , яка мала місце в центрі АДРЕСА_4 .
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_15 повідомив, що він приїхав з метою обговорення питання щодо підписання договору.
В ході даної розмови ОСОБА_10 повідомив, що на даний час знаходиться у відпустці до 01.07.2017 року. В подальшому ОСОБА_15 запитав, що йому робити, на що ОСОБА_10 запитав, а що він планує. В свою чергу, ОСОБА_15 відповів, що планують на п'ятницю приїхати та підписати договір та запитав, чи згідно даного договору їм офіційно нічого не потрібно платити, на що ОСОБА_10 відповів, що ні. В подальшому ОСОБА_30 запитав, чи з Вами залишаються попередні умови, на що ОСОБА_10 зазначив, що так. ОСОБА_30 перепитав: десятка? В подальшому ОСОБА_10 пояснює про те, що на даний час трактор зламався та у зв'язку з цим дві площадки забиті сміттям. ОСОБА_15 повідомляє, що він готовий підписати договір та починати переробляти сміття на сміттєзвалищі та запитав: «Я приезжаю, расчитался и ко мне месяц не будет никаких вопросов?». На це питання ОСОБА_10 відповів, що ні, він тільки приїхав, йому потрібно визначитися та запитав, яка необхідна площадка. ОСОБА_15 відповів, що близько 10 на 10. В подальшому ОСОБА_10 пояснив, що він визначиться та набере. ОСОБА_15 запитав, з 10 до скількох може вирости, на що ОСОБА_10 зазначив, що буде видно по об'ємах. ОСОБА_15 пояснив, що йому потрібно визначитися, бо може зараз 10, а потім 30, на що ОСОБА_10 відповів, що всі вони люди, домовляться, захмарного нічого не буде, поки все буде так як визначились, потім шляхом перемовин, палки в колеса ставить не будуть. ОСОБА_15 зазначив, щоб не було такого випадку, що він приїхав і не почалось. ОСОБА_10 відповів, що він набере.
У ході негласної слідчої дії (розшукової) дії - аудіо контроль особи ОСОБА_31 встановлено, що ОСОБА_15 , який залучений до проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, вручено заздалегідь оглянуті та ідентифіковані грошові кошти у сумі 10000 грн, шляхом поміщення їх до його чоловічої сумки, після чого ОСОБА_32 попрямував до Бахмацького КВП «Комунальник».
06 липня 2017 року, в період часу з 15 год 42 хв по 16 год 20 хв, відбулась зустріч ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , яка мала місце в приміщенні Бахмацького КВП «Комунальник» в АДРЕСА_2 .
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_15 надав пакет документів для підписання договору. ОСОБА_10 , як директор КВП «Комунальник», підписав договір в двох примірниках, скріпив печаткою установи та надав ОСОБА_15 договір для аналогічного підписання. Після підписання, ОСОБА_10 надав один примірник ОСОБА_15 , а інший примірник залишив собі., після чого відбулась розмова безпосередньо про умови роботи згідно підписаного договору.
В ході безпосередньої даної розмови ОСОБА_10 повідомив, що всі питання з міським головою він погодив та зазначив, що як би був попередній міський голова, то він би сказав тисяч 40 за заключення цієї ж угоди. В подальшому ОСОБА_10 зазначив, що орієнтуються на 6 число кожного місяця, якщо влаштовує, то будуть працювати.
ОСОБА_15 передав грошові кошти ОСОБА_10 в сумі 10000 грн, який, в свою чергу, забрав вказані кошти та поклав до правої кишені штанів, а потім у подальшому переклав до службового сейфу, при цьому, ОСОБА_10 сказав, що додатковий дохід не помішає.
Слід зазначити, що показання свідка ОСОБА_15 повністю узгоджуються із даними, отриманими в результаті негласних слідчих (розшукових) дій.
Колегія суддів також не може визнати обґрунтованими твердження сторони захисту про те, що договір про спільну діяльність підприємства, укладений між ТОВ «Стародавнє Полісся» та Бахмацьким КВП «Комунальник», не був направлений на його реальне виконання, і погоджується з висновками суду першої інстанції про їх безпідставність, оскільки дане питання було предметом детального дослідження в місцевому суді і було встановлено ряд обставин, що свідчать про протилежне, зокрема, згідно витягу осіб-підприємців видом діяльності ТОВ «Стародавнє Полісся» є побутові відходи.
Крім того, в даному договорі визначені загальні умови, в зв'язку з чим доводи захисника ОСОБА_9 з приводу належності договору та відсутності намірів його укладання є необґрунтованими.
Посилання сторони захисту на недоведеність походження грошових коштів, які вручені ОСОБА_15 та виявлені в сейфі ОСОБА_10 , є неспроможними.
Так, дотримання процедури вручення та помітки грошових коштів, які передав обвинуваченому свідок ОСОБА_15 підтверджується протоколом огляду речей (грошових коштів) від 06.07.2017, відповідно до якого оглянуто та передано ОСОБА_15 (надані останнім) грошові кошти, протоколом помітки (ідентифікації) грошових коштів від 06.07.2017 та протоколом вручення помічених грошових коштів від 06.07.2017, які логічно узгоджуються із тим, що вказані в протоколах кошти були знайдені в кабінеті обвинуваченого, що підтверджується протокол обшуку від 06.07.2017.
Доводи захисника ОСОБА_9 , що грошові кошти обвинуваченому могли бути підкинуті, спростовується, окрім вищевказаних доказів, протоколом освідування ОСОБА_10 , згідно з яким у останнього було проведено змиви з долонь рук і шиї останнього, оглянуто його одяг та вилучено зріз з правої кишені його штанів; а також висновком експерта № 617 (х) від 19.08.2017, згідно із яким на наданих на експертизу грошових купюрах в сумі 600 грн та 9400 грн, на поверхні фрагментів тканини, зшитих між собою, схожих на мішковину кишені, поверхні брюк, а саме, в районі входу правої бічної кишені та на шльонці для поясу виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) з жовто-зеленим кольором люмінування. Нашарування на зазначених предметах мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку.
Крім того, згідно з протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) (т.3, а.к.п.82-84), 06 липня 2017 року було зафіксовано розмову ОСОБА_10 та невстановленої особи, яка надає поради, спрямовані на знищення слідів спеціальних хімічних речовин, а саме вимазати руки чорнилом, на що обвинувачений відповів, що він уже руки помив.
Також обставини виявлення коштів у сейфі обвинуваченого підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 ОСОБА_17 та ОСОБА_20 .
Доводи захисника ОСОБА_9 щодо порушення вимог КПК України через проведення обшуку без присутності адвоката, не заслуговують на увагу.
Згідно зі ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 87 КПК встановлюються підстави для визнання доказів недопустимими, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини при їх отриманні.
До підстав, які стосуються істотного порушення прав та свобод людини під час проведення обшуку, законодавець відносить: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч.2 ст.87 КПК України); недопущення адвоката під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи (п.3 ч.3 ст.87 КПК України); постановлення ухвали слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (п.4 ч.3 ст.87 КПК України).
Проте останніми двома підставами визнання результатів обшуку недопустимими доказами КПК України був доповнений згідно із Законом України від 16 листопада 2017 року № 2213-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування».
Отже, недопущення адвоката під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи станом на 06 липня 2017 року не може бути підставою для визнання результатів обшуку недопустимими доказами.
Разом з тим, колегією суддів не було встановлено доказів того, що працівниками поліції створювалися перешкоди щодо залучення захисника чи його недопуску на місце проведення обшуку.
До того ж матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_10 заявляв клопотання про залучення захисника під час обшуку, такі клопотання і відсутні в протоколі про проведення обшуку, в якому він взагалі відмовся поставити свій підпис.
Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений фактично був затриманий о 17 годині під час проведення обшуку і захисника було допущено вже після закінчення обшуку є безпідставними.
Так, із протоколів проведення затримання, освідування, обшуку та із відеозаписів вказаних слідчих дій вбачається, що при їх проведенні права та інтереси обвинуваченого ОСОБА_10 були забезпечені в повній мірі.
Проведення затримання ОСОБА_10 , його освідування та обшук були невідкладними слідчими діями, спрямованими на фіксацію відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
Як убачається з протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06.07.2017, затримання ОСОБА_10 розпочалося 06 липня 2017 року о 23:22 год, тобто після завершення обшуку, та закінчилося 06 липня 2017 року о 23:55 год за участю захисника ОСОБА_9 , під час якого йому було роз'яснено права та обов'язки підозрюваного (т.2, а.к.п.1-4).
Більше того, зі змісту цього протоколу вбачається, що права ОСОБА_10 зазначені в самому протоколі. Підписами понятих засвідчено те, що він відмовився від підпису у протоколі та отримання його копії.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.236 КПК України, слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.
Проте, обмеження в пересуванні ОСОБА_10 06 липня 2017 року не може свідчити про його фактичне затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, оскільки таке обмеження під час обшуку було здійснено відповідно до ч.3 ст.236 КПК України, а не ст.208 цього Кодексу.
Також колегія суддів не погоджується з доводами захисника ОСОБА_9 щодо провокаційних дії правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення.
Оскільки процедура перевірки заяв про провокацію злочину КПК України не передбачена, то відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.
При цьому в межах матеріально-правового тесту суд має з'ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, § 45, рішення від 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, рішення від 20 лютого 2018 року). ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб потім можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, § 124, рішення від 4 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку, що подальше використання у кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, § 133).
За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Як слідує з досліджених матеріалів кримінального провадження, у ході першої зустрічі ОСОБА_10 сказав ОСОБА_15 , що питання в його інтересах можна вирішити за 10000 грн, що ОСОБА_15 сприйняв як пропозицію до вчинення незаконних дій, у зв'язку із чим звернувся до правоохоронних органів. Наведене свідчить про те, що органи досудового розслідування мали підстави підозрювати ОСОБА_18 у злочинній діяльності.
Аналізуючи поведінку ОСОБА_15 та можливі його дії в інтересах правоохоронних органів, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження докази про його попередню участь в таких операціях правоохоронних органів відсутні. Станом на 2017 рік ОСОБА_15 був особою, яка займається підприємницькою діяльністю, і має статус приватної особи.
Тобто, фактично, відсутні підстави вважати, що, коли ОСОБА_15 з самого початку зв'язався із ОСОБА_10 , то він діяв в якості агента держави, за вказівкою правоохоронних органів, а бо іншим чином під їх контролем, або що у нього були якісь приховані мотиви.
Аналізуючи «активність дій» як ОСОБА_15 , так і ОСОБА_10 , слід зазначити, що Європейський Суд також відзначив у своїй практиці, що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе примушення, обіцянка фінансової вигоди або звернення до відчуттів співчуття заявника.
У даній ситуації хоча ОСОБА_15 і був ініціатором першої зустрічі, в подальшому, коли у нього з ОСОБА_10 відбувалось декілька телефонних розмов, ініціатором дзвінків був як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_15 .
Далі між ОСОБА_15 та обвинуваченим відбулось декілька зустрічей, що свідчить про «певний тривалий зв'язок» у побудові домовленостей між ними.
Важливе значення у цьому випадку має характер розмов між ОСОБА_15 та ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_10 при зустрічі 20 червня 2017 року на питання ОСОБА_15 вказував, що офіційних платежів здійснювати не потрібно та ствердно відповів «так» на питання чи залишаються попередні умови, а на питання з 10 до скількох може вирости, ОСОБА_10 відповів, що «буде видно по об'ємах», «ми всі люди - домовимося», «захмарного нічого не буде», «поки все буде так, як визначились, потім шляхом перемовин», «палки в колеса ставить не будемо».
06 липня 2017 року, під час зустрічі в приміщенні КВП «Комунальник», ОСОБА_10 повідомив, що всі питання з міським головою він погодив та зазначив, що якби був попередній міський голова, то він би сказав тисяч 40 за укладання цієї ж угоди. Потім ОСОБА_10 зазначив, що орієнтуємось на 6 число кожного місяця і, якщо влаштовує, то будемо працювати. Після цього, коли ОСОБА_15 передав ОСОБА_10 грошові кошти, останній спочатку поклав їх до кишені, потім до сейфу, зазначивши при цьому, «додатковий дохід не помішає».
Така поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, свідчить про наміри останнього до вчинення неправомірних дій, які не ставляться в залежність лише від дій ОСОБА_15 , а й демонструють «активну позицію» ОСОБА_10 у цьому питанні.
Також слід узяти до уваги і характер домовленостей не про разові виплати, а про їх системний характер, що в сукупності з іншими обставинами є свідченням про встановлення тривалого характеру неправомірної поведінки
ОСОБА_33 зв'язку із наведеним, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_15 відсутні ознаки «наполегливості».
Європейський Суд неодноразово стверджував, що таємні операції, як такі, не перешкоджають праву на справедливий судовий розгляд, і що наявність ясних, адекватних і достатніх процесуальних гарантій встановлює допустимі дії поліції, які не допускають провокації («Раманаускас проти Литви»).
В практиці Європейського Суду мають місце випадки, в яких не було встановлено наявності провокації зі сторони держави. Наприклад у справі «Міліньене проти Литви» не було встановлено порушень статті 6 Конвенції, оскільки ініціатива в порушенні справи належала третій особі, визначальним фактором була поведінка заявника (ініціатор зустрічей), відсутність інформації про бажання у третьої особи, яка не є агентом поліції за визначенням, спровокувати хабар з боку заявника, мало місце «приєднання» поліції до злочину.
В іншій справі «Трифонцев проти Росії» заявник працював слідчим і він неодноразово звертався до батьків студента, який підозрювався в поширенні наркотиків, з пропозицією про припинення кримінальної справи за винагороду, батько якого погодився і зробив кілька аудіозаписів розмов із заявником; звернувся до правоохоронних органів, після звернення останнього була проведена «таємна» операція. Важливим аспектом було те, що батько не виявляв ініціативу, це була реакція на пропозицію слідчого, потерпілий з самого початку не був «інформатором поліції» і доводи захисту про підбурюванні не були достатньо сформульовані на ранніх етапах.
Обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за «ознаками дій держави по контролю за вчиненням злочину» подібні до наведених прикладів і проведений послідовний аналіз свідчить про те, що дії поліції були обмежені лише «пасивним спостереженням за вчинюваним злочином».
Зокрема, існують всі підстави вважати, що ОСОБА_15 не був агентом держави, який діє за вказівкою правоохоронних органів, він діяв «пасивно», не спрямовуючи свої дії на створення ситуації, в якій поведінку ОСОБА_10 можна кваліфікувати, як злочин. Натомість, обвинувачений, навпаки, самостійно продемонстрував поведінку, спрямовану на вчинення ним злочину.
Всі наведені фактори в своїй сукупності доповнюють один одного і є свідченням того, що в кримінальному провадженні відсутня «провокація злочину» з боку правоохоронних органів, а також відсутні провокаційні дії свідка ОСОБА_15 .
Інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 повторюють лінію захисту обвинуваченого ОСОБА_10 , обрану у суді першої інстанції, а наведені на їх обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Місцевим судом були з'ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.
Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв'язку для ухвалення обвинувального вироку.
Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту в апеляційній скарзі, не свідчить про необ'єктивність чи упередженість суду.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції станом на 06.07.2017), а викладені в скарзі доводи про незаконність, необґрунтованість, невмотивованість вироку суду, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невинуватість обвинуваченого та відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості, не бере до уваги як безпідставні.
Відтак, позицію сторони захисту колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ОСОБА_10 відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 у цій частині.
Що стосується доводів апеляційних скарг захисників щодо про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, колегія суддів, вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
За змістом ст.113 КПК України, процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов'язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
Законом України №2147-VІІІ від 03.10.2017, частину першу статті 284 КПК України було доповнено пунктом 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається у разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи.
Вказана норма була введена в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Внесені зміни кореспондують загальній засаді кримінального провадження, закріпленій у ст.28 КПК України, відповідно до якої розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень, і співвідносяться з практикою Європейського Суду з прав людини.
Так у справі «Іванов проти України» зазначено, що стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в кримінальному провадженні застосовується у такий спосіб, щоб особа, яку звинувачено, не залишалася тривалий час у стані невизначеності щодо своєї долі.
Аналогічні позиції ЄСПЛ висловив у справах «Карт проти Туреччини», «Вемхофф проти Німеччини». При цьому ЄСПЛ у справі «Іванов проти України» вказав, що період, який має прийматися до уваги повинен відраховуватися саме з порушення кримінальної справи проти особи.
В інтерпретації ж до чинного КПК України, цей період необхідно відраховувати з дня притягнення до кримінальної відповідальності як стадії кримінального провадження, яка, згідно з п.14 ч.1 ст.3 КПК України, починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.219 КПК України, строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.
Відповідно до п.4 ч.3 ст.219 КПК України, досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Згідно з ч.4 ст.219 КПК України, строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 Глави 24 цього Кодексу.
Частиною 5 статті 294 КПК України встановлено, що строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає.
Відповідно до ст.283 КПК України, прокурор зобов'язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Положеннями статті 293 КПК України передбачено, що одночасно з переданням обвинувального акта до суду, прокурор зобов'язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику.
Верховний Суд неодноразово зазначав, що кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов'язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду (постанови Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №556/1381/18, від 01.07.2021 у справі № 752/3218/20, ухвали Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №712/6375/18, від 15.03.2021 у справі № 676/6116/18, від 05.04.2021 у справі № 676/804/20, від 21.04.2021 у справі № 991/6516/20).
Судова практика застосування приписів пункту 10 ч.1 ст.284 КПК України є усталеною у діяльності не тільки Верховного Суду, а й судів першої та апеляційної інстанцій, у тому числі Вищого антикорупційного суду (ухвала Вищого антикорупційного суду від 24.09.2020 та ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03.11.2020 у справі № 991/6516/20).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , 01 травня 2020 року до ЄРДР за № 12020270070000276 було внесено відомості про кримінальне правопорушення на підставі письмової заяви ОСОБА_13 про те, що 30.04.2020 останній отримав тілесні ушкодження, перебуваючи поблизу території ТОВ «Агродмитрівське», розташованого в м. Бахмач, по вул. Даньківський шлях, тобто заява містила дані про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України (т.2, а.к.п.245).
17 вересня 2020 року ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. Строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні з урахуванням повідомленої ОСОБА_10 підозри закінчується 17.11.2020.
17 листопада 2020 року ОСОБА_10 та його захиснику було повідомлено про завершення досудового розслідування і надано доступ до матеріалів досудового розслідування, які в свою чергу 07.12.2020 підтвердили факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, про що свідчать протоколи про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, підписані підозрюваним та його захисником.
Тобто, часовий проміжок з 17 листопада 2020 року по 07 грудня 2020 року, згідно з приписами ч.5 ст.219 КПК України, не включається у строк досудового розслідування.
Кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов'язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням).
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 був підписаний і затверджений прокурором 17.11.2020 року і 07 грудня 2020 року разом з реєстром матеріалів досудового розслідування вручений під розписку обвинуваченому.
10 грудня 2020 року обвинувальний акт був скерований прокурором до суду, який в свою чергу отриманий та зареєстрований Бахмацьким районним судом 10 грудня 2020 року (т.2, а.к.п.200), що свідчить про очевидне порушення зазначених вище вимог кримінального процесуального законодавства України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції мав би ретельно перевірити не тільки дотримання прокурором вимог, передбачених ст.ст.291-293 КПК України, а й виконання ним приписів ст.219 КПК України, в частині направлення обвинувального акта у строки досудового розслідування, у тому числі і за вчинення кримінальних правопорушень, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров'я особи.
Направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров'я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого, а, отже, унеможливлює розгляд у суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
Отже, враховуючи, що інкриміноване ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, не відноситься до категорій тяжких чи особливо тяжких кримінальних правопорушень проти життя та здоров'я особи, у даному випадку підлягають застосуванню приписи п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
А тому, апеляційні скарги сторони захисту у цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України.
Відповідно до положень ч.3 ст.129 КПК України - у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду.
Оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України підлягає закриттю, тому цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_10 матеріальної та моральної шкоди слід залишити без розгляду.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працює, є учасником бойових дій; відсутність обставин, що пом'якшують покарання та обтяжують покарання; прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання саме у виді штрафу у межах санкції ч.1 ст.368 КК України (в редакції станом на час вчинення кримінального правопорушення), з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з чим погоджується і колегія суддів.
За змістом п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до набрання вироком законної сили минуло п'ять років, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
За змістом ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.
Санкція частини 1 статті 368 КК України (станом на час вчинення кримінального правопорушення) передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до тисячі п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Відповідно до ст.12 КК України, вищевказане кримінальне правопорушення відноситься до нетяжких злочинів, тобто передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення 06 липня 2017 року, тобто з дня його вчинення минуло п'ять років, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, а тому обвинуваченого слід звільнити від призначеного судом покарання за ч.1 ст.368 КК України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що звільнення особи від покарання за строками давності є обов'язком суду, залежить від настання передбачених ст.49 КК України правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 06 липня 2021 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України - скасувати, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 01.05.2020 за №12020270070000276, по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України - закрити, на підставі п.10 ч.1 ст.284 КК України.
ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_10 матеріальної та моральної шкоди - залишити без розгляду, роз'яснивши потерпілому право на звернення з даними вимогами до суду в порядку цивільного судочинства.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4