21 березня 2024 року
м. Київ
справа №160/22837/21
адміністративне провадження № К/990/33147/22
справа №160/22837/21
адміністративне провадження №К/990/33147/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу №160/22837/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Дніпропетровська обласна прокуратура, на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2022 року, ухвалене у складі головуючого судді Ількова В.В., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року, ухвалену у складі: судді-доповідача Прокопчук Т.С., суддів Кругового О.О., Шлай А.В.,
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія, відповідач-3) з вимогами:
- визнати протиправним і скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №117 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»);
- визнати протиправним і скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 за №3327к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області (Лівобережна окружна прокуратура міста Дніпра) та органів прокуратури з 22.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України з 23.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області (Лівобережна окружна прокуратура міста Дніпра) або на посаді, рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області в органах прокуратури України - Лівобережній окружній прокуратурі міста Дніпра з 23.10.2021;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
2. Позов мотивований тим, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого отримано 91 бал, що є меншим прохідного балу, позивачкою до Четвертої кадрової комісії було подано заяву щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся, у зв'язку з некоректною роботою комп'ютерної техніки. Четверта кадрова комісія таку заяву задовольнила та вирішила призначити нову дату іспиту. Водночас П'ятнадцята кадрова комісія, проігнорувавши висновки вказаної кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Позивачка з 27.01.2015 проходила службу в органах прокуратури Донецької області на різних посадах, зокрема з 14.12.2015 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.
4. У зв'язку з набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, позивачка подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивачка успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.
6. На другому етапі атестації, який відбувся 03.11.2020, за результатами тестування на загальні здібності та навички позивачка набрала 91 бал, тоді як прохідний бал становив 93 бали.
7. 03 листопада 2020 року, після завершення тестування, позивачка звернувся до Четвертої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою, у якій, посилаючись на технічні збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання, просила надати можливість ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
8. 24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія вирішувала заяви, зокрема позивачки, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
9. Рішенням Четвертої кадрової комісії, оформленим протоколом від 24.11.2020 №11, заяву позивачки задоволено: вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
10. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
11. Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
12. Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №117 ОСОБА_1 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
13. Указане рішення мотивовано тим, що позивачка за результатами іспиту на другому етапі атестації набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 747 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».
14. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3327к позивачку з 22.10.2021 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
15. Не погоджуючись з такими рішенням і наказом, позивачка звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
16. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2022, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022, позов задоволено частково:
- визнано протиправним і скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №117 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»);
- визнано протиправним і скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3327к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021;
- поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021;
- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 по 08.06.2022, у розмірі 56 016 гривень.
17. У задоволенні інших вимог відмовлено.
18. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення П'ятнадцятої кадрової комісії не містить обґрунтування та мотивів його прийняття.
19. Так, у вказаному рішенні наявне лише посилання на результати складання позивачкою іспиту, за результатами якого вона набрала 91 бал, і зазначено, що у зв'язку з цим вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
20. Водночас П'ятнадцятою кадровою комісією не наведено мотивів неврахування рішення Четвертої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 24.11.2020 №11, про призначення позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
21. Суди попередніх інстанцій зазначили, що рішення Четвертої кадрової комісії про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички не було скасовано, а тому продовжує породжувати правові наслідки для позивачки, отож його ігнорування (перегляд) порушує принцип юридичної визначеності.
22. З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій вважали, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №117 про неуспішне проходження позивачкою атестації та похідний від нього наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3327к про звільнення ОСОБА_1 є протиправними.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
23. До Суду 28.11.2022 надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022.
24. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
25. Ухвалою Суду від 15.12.2022 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
26. Ухвалою Суду від 01.02.2023 прийнято до касаційного розгляду заяву Дніпропетровської обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
27. Касаційне провадження було відкрито з підстав, визначених у пункті 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
28. Так, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, у подібних правовідносинах.
29. Скаржник доводить, що позивачка власноруч подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, чим фактично надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Подання такої заяви свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.
30. Згідно з Відомістю про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачка не набрала необхідної кількості балів (прохідного балу). При цьому під час проходження тестування позивачка до робочої групи та членів комісії із зауваженнями щодо перебігу іспиту не зверталася, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
31. З огляду на вказане, скаржник уважає, що підстав для повторного проходження позивачкою тестування не було, тож П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила правильне рішення про неуспішне проходження атестації, яке відповідає вимогам пунктів 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.
32. Щодо посилань судів попередніх інстанцій на рішення Четвертої кадрової комісії, яким вирішено визначити новий час складання іспиту, то скаржник доводить, що вказане рішення має характер процедурного, не є остаточним (про успішне / неуспішне проходження атестації), а тому не було обов'язковим для П'ятнадцятої кадрової комісії.
33. Позивачка у відзиві на касаційну скаргу проти її вимог заперечила, зазначивши, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про протиправність оскаржуваних рішень і наказу.
34. Позивачка доводить, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено право кадрової комісії переглядати (скасовувати) рішення інших кадрових комісій. Позивачка також уважає, що рішення, які стосуються процедури атестації в спірних правовідносинах, могла прийняти лише Четверта кадрова комісія, адже саме її було визначено відповідальною за проведення атестації, зокрема тестування на загальні здібності і навички.
35. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Кашпур О.В., Уханенка С.А.
36. У зв'язку з тривалою непрацездатністю судді Кашпур О.В. розпорядженням заступника керівника Апарату Верховного Суду - керівник секретаріату Касаційного адміністративного суду від 04.03.2024 призначений повторний автоматизований розподіл справи.
37. За наслідками повторного автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Мацедонської В.Е. Уханенка С.А.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
38. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
39. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
40. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
41. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
42. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
43. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
44. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
45. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
46. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
47. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
48. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
49. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
50. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
51. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
52. На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
53. Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
54. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
55. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
56. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
57. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
58. складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
59. складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
60. проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
61. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
62. рішення про успішне проходження прокурором атестації;
63. рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
64. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
65. Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
66. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
67. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
68. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VI. Позиція Верховного Суду
69. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
70. Особливістю спірних правовідносин є те, що рішення, пов'язані з проходженням позивачко атестації, приймали дві різні кадрові комісії: Четверта кадрова комісія (за наслідками іспиту ухвалила рішення), яким погодилася визначити позивачці нову дату іспиту на підставі її заяви про технічні збої, а згодом - П'ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на рішення Четвертої, ухвалила визнати позивачку такою, що неуспішно пройшла атестацію.
71. Суд ураховує, що після відкриття провадження у справі Верховний Суд сформулював правовий висновок щодо застосування пунктів 16-19 розділу IІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221 у спорі, що стосувався правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, який за результатами другого етапу не набрав прохідного балу, за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (зокрема, постанови від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.01.2023 у справах № 160/21174/21, № 500/7878/21, № 580/9908/21, № 500/8296/21, № 560/16514/21, від 22.12.2022 у справі № 160/22578/21).
72. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у зазначених справах, є релевантними до обставин цієї справи. Суд не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи.
73. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.
74. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки] відповідна кадрова комісія [у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія] мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення не ухвалила. Натомість, ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).
75. У справі (№ 600/6322/21-а) Верховний Суд констатував відсутність зазначених обставин і, як наслідок, дійшов висновку про безпідставність протокольного рішення кадрової комісії про призначення іншої дати іспиту.
76. Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії 24.11.2020 №11 за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею до комісії після завершення проходження тестування, вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
77. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
78. Зі змісту вказаної правової норми випливає, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Отож у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
79. Судами у цій справі установлено, що позивачка з'явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії з вимогою призначити повторний іспит вона вернулася лише після складення іспиту та отримання негативного результату.
80. У контексті аргументів позивачки, викладених у тому числі у відзиві на касаційну скаргу, про те, що перед іспитом їй (та іншим прокурорам) не було роз'яснено про її право відобразити зауваження щодо процедури іспиту у графі «Примітки» відомості про результати тестування, Суд зазначає, що в разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об'єктивних причин не завершує / перериває проходження тестування і саме у зв'язку з цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату.
81. Подаючи заяву про намір пройти атестацію позивачка підтвердила, що ознайомилася з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку №221, а тому не могла не знати, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів (у разі його завершення) не допускається.
82. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування / непроведення його з технічних або інших причин), не було, оскільки позивачка завершила тестування. Указане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою, таким, що відбувся.
83. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
84. Таким чином, отриманий позивачкою результат іспиту, виключав дискрецію Четвертої кадрової комісії на прийняття будь-якого іншого рішення, окрім рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
85. Водночас, у ситуації позивачки, Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення, що непередбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням і приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
86. У подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
87. Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
88. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
89. Із системного аналізу змісту Порядку №221 випливає, що ним визначений вичерпний перелік підстав, які дають можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії немає, а тому, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
90. П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.
91. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком / рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
92. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
93. У контексті наведеного, Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про обов'язковість урахування П'ятнадцятою кадровою комісією рішення Четвертої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
94. Щодо зауважень позивачки про те, що П'ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень ухвалювати оскаржуване рішення, оскільки іспиту не приймала, то Суд зазначає, що з огляду на наведені правові норми у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.
95. Указана автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб'єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
96. Рішення про успішне / неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
97. Отже, склад комісії, яка приймає рішення про успішне / неуспішне проходження прокурором атестації, не впливає на отриманий прокурором результат тестування. Крім того, законодавство не встановлює будь-яких обов'язкових умов щодо незмінності складу комісії чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.
98. Суд також не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про порушення принципу правової визначеності у зв'язку з прийняттям кадровими комісіями двох протилежних рішень, оскільки правомірні (легітимні) очікування як складовий елемент загального принципу правової визначеності повинні мати належне правове (таке, що ґрунтується на законі) підґрунтя, тоді як протиправне рішення суб'єкта владних повноважень не є достатнім правовим джерелом для відповідного очікування.
99. Підсумовуючи викладене, Суд уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
100. За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено звільнення прокурорів, стосовно яких кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації, Суд дійшов висновку про те, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3327к про звільнення позивачки з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.
101. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
102. Згідно з частиною першою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
103. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Таким чином, оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового про відмову в позові.
104. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
105. Касаційну скарги Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналася Дніпропетровська обласна прокуратура, задовольнити.
106. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022 скасувати.
107. Ухвалити у справі № 160/22837/21 нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
108. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: В.Е. Мацедонська
С.А. Уханенко