Справа № 456/2711/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/474/23 Доповідач: ОСОБА_2
12 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 березня 2023 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_10 ,
вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Керуючись ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком і покарання, призначеного відповідно до вироку Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2020 року, з врахуванням п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 4 (чотири) місяці.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання відповідно до вироку Залізничного районного суду м. Львова від 24 червня 2010 року та за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_8 вирішено не обирати.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 завданої матеріальної шкоди в сумі 23832 (двадцять три тисячі вісімсот тридцять дві) грн., моральної шкоди в сумі 5000 (п'ять тисяч) грн., та витрат на правову допомогу в розмірі 500 (п'ятсот) грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 завданої матеріальної шкоди в сумі 31120 (тридцять одна тисяча сто двадцять) грн., моральної шкоди в сумі 5000 (п?ять тисяч) грн., та витрат на правову допомогу в розмірі 500 (п?ятсот) грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 завданої матеріальної шкоди в сумі 80049 (вісімдесят тисяч сорок дев?ять) грн., моральної шкоди в сумі 5000 (п?ять тисяч) грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 завданої матеріальної шкоди в сумі 25000 (двадцять п?ять тисяч) грн., та витрат на правову допомогу в розмірі 500 (п?ятсот) грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 , 18.10.2017, приблизно о 17 год. 42 хв., перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, використовуючи попередньо підготовлений мобільний телефон з номером НОМЕР_1 зателефонував на випадково вибраний номер стаціонарного телефону за номером НОМЕР_2 ПАТ «Укртелеком». На цей телефонний дзвінок йому відповіла раніше незнайома ОСОБА_11 . В телефонній розмові ОСОБА_15 представився потерпілій працівником національної поліції, тим самим самовільно присвоївши собі владні повноваження, використавши це в подальшому для заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_16 , а саме грошовими коштами в розмірі 900 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 18.10.2017 року становить 23832 гривень. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 18.10.2017, в період з 17год. 42 хв. по 18 год. 50 хв, перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно в телефонній розмові з ОСОБА_11 , повідомив неправдиву історію про те, що син її подруги потрапив в ДТП та для вирішення питання потерпілому у вказаній ДТП необхідно передати наявні у неї грошові кошти. Будучи введеною діями ОСОБА_8 в оману ОСОБА_11 , погодилася передати грошові кошти, які перебували у потерпілої. Після цього, потерпіла ОСОБА_11 18.10.2017 року, приблизно о 18 год. 50 хв. прийшла за попередньо домовленою з ОСОБА_8 за адресою, а саме: на АДРЕСА_2 до залізничного переїзду, де передала ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 900 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 18.10.2017 року становить 23832 гривень. аким чином обвинувачений ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_11 шкоду розмірі 900 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 18.10.2017 року становить 23832 гривень.
Крім цього, 20.10.2017 року, приблизно о 12 год. 36 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, використовуючи попередньо підготовлений мобільний телефон з номером НОМЕР_3 зателефонував на випадково вибраний номер стаціонарного телефону за номером НОМЕР_4 ПАТ «Укртелеком». На цей номер йому відповіла раніше незнайома ОСОБА_17 . В телефонній розмові ОСОБА_8 представився потерпілій працівником національної поліції, тим самим самовільно присвоївши собі владні повноваження, використав це в подальшому для заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_17 а саме грошовими коштами в розмірі 1500 доларів СІНА, що згідно з курсом НБУ, станом на 20.10.2017 року становить 39750 гривень. подальшому 20.10.2017 року, в період з 16 год. 15 хв. до 16 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, в телефонній розмові з ОСОБА_17 повідомив неправдиву історію про те, що її родич потрапив в ДТП та для вирішення питання потерпілому у вказаній ДТП необхідно передати наявні у неї грошові кошти. Будучи введеною діями ОСОБА_8 , в оману ОСОБА_17 погодилася передати наявні у неї грошові кошти. ісля цього, ОСОБА_8 20.10.2017 року, приблизно о 16 год. 30 хв. прийшов за попередньо домовленою в телефонній розмові з потерпілою адресою, а саме: до місця проживання ОСОБА_17 що розташоване в АДРЕСА_3 де потерпіла ОСОБА_17 передала ОСОБА_8 наявні в неї грошові кошти в розмірі 1500 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 20.10.2017 року становить 39750 гривень. Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_17 шкоду розмірі1500 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 20.10.2017 року становить 39750 гривень.
Крім цього, 24.10.2017 року, приблизно о 19 год. 56 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, використовуючи попередньо підготовлений мобільний телефон з номером НОМЕР_5 , зателефонував на випадково вибраний номер стаціонарного телефону за номером НОМЕР_6 ПАТ «Укртелеком». На цей дзвінок йому відповіла раніше незнайома ОСОБА_12 . В телефонній розмові ОСОБА_8 представився потерпілій працівником національної поліції, тим самим самовільно присвоївши собі владні повноваження, використав це в подальшому для заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_12 а саме грошовими коштами в розмірі 1000 Євро, що згідно з курсом НБУ, станом на 24.10.2017 року становить 31120 гривень. В подальшому 24.10.2017 року, в період з 21 год. 00 хв. по 21год. 15 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, в телефонній розмові з ОСОБА_12 повідомив неправдиву історію про те, що її онук потрапив в ДТП та для вирішення питання потерпілому у вказаній ДТП необхідно передати наявні у неї грошові кошти. Будучи введеною діями ОСОБА_8 в оману ОСОБА_12 погодилася передати наявні у неї грошові кошти. Після цього, потерпіла ОСОБА_12 24.10.2017 року, приблизно о 21 год. 15 хв. перебуваючи на сходовій клітці під'їзду свого будинку, що за адресою: АДРЕСА_4 , передала ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 1000 Євро, що згідно з курсом НБУ, станом на 24.10.2017 року становить 31120 гривень. Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_12 шкоду розмірі1000 Євро, що згідно з курсом НБУ, станом на 24.10.2017 року становить 31120 гривень.
Крім цього, 27.10.2017 року, приблизно о 13 год. 25 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, використовуючи попередньо підготовлений мобільний телефон з номером НОМЕР_7 , зателефонував на випадково вибраний номер стаціонарного телефону за номером НОМЕР_8 ПАТ «Укртелеком». На цей дзвінок йому відповів раніше незнайомий ОСОБА_13 . В телефонній розмові ОСОБА_8 представився потерпілому працівником національної поліції, тим самим самовільно присвоївши собі владні повноваження, використав це в подальшому для заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_13 а саме грошовими коштами в розмірі 3000 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 27.10.2017 року становить 80049 гривень. В подальшому, 27.10.2017 року, в період з 14 год. 30 хв. по 15 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, в телефонній розмові з ОСОБА_18 повідомив неправдиву історію про те, що його син потрапив в ДТП та для вирішення питання потерпілому у вказаній ДТП необхідно передати наявні у нього грошові кошти. Будучи введеним діями ОСОБА_8 в оману ОСОБА_13 погодився передати грошові кошти, які перебували у нього. Після цього, потерпілий ОСОБА_18 27.10.2017 року, приблизно о 15 год. 00 хв. перебуваючи за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , передав ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 3000 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 27.10.2017 року становить 80049 гривень. Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_18 шкоду розмірі 3000 доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 27.10.2017 року становить 80049 гривень.
Крім цього, 07.11.2017 року, приблизно о 14 год. 23 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, використовуючи попередньо підготовлений мобільний телефон за номером НОМЕР_9 , зателефонував на випадково вибраний номер стаціонарного телефону за номером НОМЕР_10 ПАТ «Укртелеком». На цей дзвінок йому відповіла раніше незнайома ОСОБА_19 . В телефонній розмові ОСОБА_8 представився потерпілій працівником національної поліції, тим самим самовільно присвоївши собі владні повноваження, використав це в подальшому для заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_19 а саме грошовими коштами в розмірі 5000 гривень. В подальшому 07.11.2017 року, в період з 15 год. 00 хв. по 15 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, в телефонній розмові з ОСОБА_19 повідомив неправдиву історію про те, що її син потрапив в ДТП та для вирішення питання потерпілому у вказаній ДТП необхідно передати наявні у неї грошові кошти. Будучи введеною діями ОСОБА_8 в оману ОСОБА_19 погодилася передати грошові кошти, які перебували у неї. Після цього, потерпіла ОСОБА_20 07.11.2017, приблизно о 15 год. 30 хв. перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_6 , передала ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 5000 гривень. Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_19 шкоду розмірі 5000 гривень.
Крім цього, 13.11.2017 року, приблизно о 15 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, використовуючи попередньо підготовлений мобільний телефон за номером НОМЕР_11 , зателефонував на випадково вибраний номер стаціонарного телефону за номером НОМЕР_12 ПАТ «Укртелеком». На цей дзвінок йому відповіла раніше незнайома ОСОБА_21 . В телефонній розмові ОСОБА_8 представився потерпілій працівником національної поліції, тим самим самовільно присвоївши собі владні повноваження, використав це в подальшому для заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_21 а саме грошовими коштами в сумі 25000 гривень. В подальшому, 13.11.2017 року, в період з 15 год. 00 хв. по 15 год. 20 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Стрий, Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, в телефонній розмові з ОСОБА_21 повідомив неправдиву історію про те, що її син потрапив в ДТП та для вирішення питання потерпілому у вказаній ДТП необхідно передати наявні у неї грошові кошти. Будучи введеною діями ОСОБА_8 в оману потерпіла ОСОБА_21 погодилася передати грошові кошти, які перебували у неї. Після цього, потерпіла ОСОБА_21 13.11.2017 року, приблизно о 15:20 год. перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_7 , передала ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 25000 гривень. Тобто обвинувачений ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_21 шкоду розмірі 5000 гривень.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України - заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, вчиненого повторно та самовільне присвоєння владних повноважень.
Не погоджуючись із вироком, адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , звернулися з апеляційними скаргами.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 березня 2023 року, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України; за ч. 1 ст. 353 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження №12017140130001899 від 25 жовтня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, є нетяжким злочином; такий був учинений у період з 25 жовтня 2017 року по 30 листопада 2017 року, тобто станом на 22 грудня 2022 року пройшло понад 5 років з моменту вчинення злочину, а тому обвинувачений був вправі клопотати про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України. Стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 353 КК України, то таке є кримінальним проступком та було вчинене 7 листопада 2017 року, тобто станом на 22 грудня 2022 року минуло понад 5 років з моменту його вчинення, а тому ОСОБА_8 був вправі клопотати про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. 22 грудня 2022 року ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження №12017140130001899 від 25 жовтня 2017 року, однак суд вказане клопотання не розглянув, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначені порушення також слід кваліфікувати як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у формі незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Як зазначає апелянт, при проведенні такої слідчої дії як впізнання за фотознімками було допущено порушення вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, адже наявні різкі відмінності між фотознімками особи, яку в подальшому впізнали, та трьома іншими фотознімками. Окрім цього, у всіх протоколах впізнання «три інші особи» завжди є мешканцями міста Стрий і сусіднього села Дуліби, усі потерпілі, які були учасниками процедури впізнання, також є мешканцями міста Стрий, а тому могли знати зазначених осіб раніше. Зазначені недоліки при проведенні таких слідчих дій свідчать про недопустимість здобутих доказів. Також адвокат стверджує, що показання потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стосовно особи обвинуваченого ґрунтуються виключно на основі відомостей, які вони отримали під час проведення процедури впізнання за фотознімками, і ніякими іншими доказами не підкріплені.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 березня 2023 року, визнати ОСОБА_8 невинуватим та виправдати його за висунутим обвинуваченням.
Подану апеляційну скаргу адвокат мотивує тим, що судом першої інстанції надана неправильна правова оцінка наявним у матеріалах справи доказам, поза увагою суду залишилось клопотання сторони захисту про визнання доказів неналежними та недопустимими. Як зазначає апелянт, ОСОБА_8 повністю заперечує вину в інкримінованих йому злочинах, а підставою для визнання його винним стало впізнання потерпілих за фотографіями. Сторона захисту заявляла клопотання про допит понятих, які були присутні під час проведення зазначених слідчих дій, однак обвинувачення не змогло забезпечити явку цих понятих. При цьому жоден із потерпілих під час допиту у суді не вказав, що впізнання проводилось за участю понятих. На переконання захисників, зазначені у протоколах поняті є особами, вигаданими працівниками поліції. До того ж, опис ознак, на які вказують потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , мають дуже загальний характер. Слідчим не вказано, з яких причин впізнання за фотографіями проведено без ОСОБА_8 . Також захисник вказує, що він виїжджав за місцем проживання понятих, які зазначені в протоколах, однак знайти вказаних осіб не вдалося. Окрім того, у деяких протоколах адреса місця проживання не вказана. При цьому понятий ОСОБА_22 , якому на момент проведення слідчої дії виповнилося понад 80 років та який у подальшому помер, зазначений у трьох протоколах. На переконання сторони захисту, зазначене свідчить про недотримання вимог ст. 228 під час проведення слідчої дії впізнання. Втім, наведене місцевий суд не взяв до уваги.
Захисник звертає увагу на те, що згідно з усталеною практикою Верховного Суду впізнання за фотографіями можливе лише у випадку неможливості участі підозрюваного у проведенні слідчої дії, про що у протоколі має зазначити працівник поліції. При цьому ОСОБА_8 з'явився за першим викликом слідчого, доказом цього є протокок впізнання ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_8 серед інших осіб. За результатом цієї слідчої дії ОСОБА_13 ОСОБА_8 не впізнав, що, на переконання апелянта, в подальшому змусило слідчого проводити впізнання за фотографією. Як зазначає адвокат, неповнота та необ'єктивність суду першої інстанції полягає в тому, що суд відмовив захисту у допиті свідків, які були понятими в іншому кримінальному провадженні. Крім того, прокуратура надала документи, яку судом не досліджувалися у їх взаємозв'язку з цією справою, захист був проти долучення цих матеріалів. Так, судом не оглядався телефон як доказ, оскільки він був повернутий працівниками поліції особам, у яких проводився обшук; суд покликається на кримінальне провадження №12017140180001004 від 24 листопада 2017 року, однак відсутні докази того, що ОСОБА_8 у цьому провадженні був підозрюваним чи обвинуваченим.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_23 просила оскаржений вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв'язку з закінченням строків давності, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.
Адвокат ОСОБА_7 підтримав позицію адвоката ОСОБА_24 та просив закрити кримінальне провадження у зв'язку з закінченням строків давності.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію своїх захисників.
Прокурор ОСОБА_9 заперечив проти задоволення апеляційних скарг, просив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 353 КК України, на підставі ст. 49 КК України, звільнити від призначеного покарання.
Представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_25 просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог.
Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, що стверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, у судові засідання 11 липня 2023 року, 31 серпня 2023 року, 21 вересня 2023 року, 8 листопада 2023 року, 7 грудня 2023 року, 1 лютого 2024 року та 12 березня 2024 року не з'явились, про поважність причин своєї неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подали.
За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності учасників, що не з'явились.
Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об'єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об'єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв'язку.
Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (залученого у статусі потерпілого після смерті потерпілої ОСОБА_21 ), свідка ОСОБА_27 , а також письмовими доказами: витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні №1201740130001899, з якого вбачається, що 25.10.2017 внесено відомості до ЄРДР по заяві ОСОБА_12 , за ч. 2 ст. 190 КК України, 28.10.2017 внесено відомості до ЄРДР по заяві ОСОБА_13 , за ч. 2 ст. 190 КК України, 07.11.2017 внесено відомості до ЄРДР по заяві ОСОБА_19 , за ч. 2 ст. 190 КК України, 14.11.2017 внесено відомості до ЄРДР по заяві ОСОБА_14 , за ч. 2 ст. 190 КК України, 16.11.2017 внесено відомості до ЄРДР по заяві ОСОБА_17 , за ч. 2 ст. 190 КК України, 30.11.2017 внесено відомості до ЄРДР по заяві ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 190 КК України; заявою ОСОБА_12 від 25 жовтня 2017 року; протоколом пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 листопада 2017 року (за участі ОСОБА_12 ); рапортом від 27 жовтня 2017 року щодо отриманого по телефону від ОСОБА_13 повідомлення про вчинення кримінального правопорушення; протоколом прийняття заяви ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення від 27 жовтня 2017 року; протоколом пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 листопада 2017 року (за участі ОСОБА_13 ); рапортом від 7 листопада 2017 року щодо отриманого від ОСОБА_13 повідомлення про вчинення кримінального правопорушення по телефону; заявою ОСОБА_19 про вчинення кримінального правопорушення від 7 листопада 2017 року; протоколом пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2017 року (за участі ОСОБА_19 ); заявою ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 29 листопада 2017 року; протоколом пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 1 грудня 2017 року (за участю ОСОБА_11 ); рапортом від 13 листопада 2017 року щодо отриманого по телефону від ОСОБА_21 повідомлення про вчинення кримінального правопорушення; заявою ОСОБА_21 від 13 листопада 2017 року про вчинення кримінального правопорушення; протоколом пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 листопада 2017 року (за участі ОСОБА_21 ); заявою ОСОБА_17 про вчинення кримінального правопорушення від 16 листопада 2017 року; протоколом пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2017 року (за участі ОСОБА_17 ); ухвалою слідчого судді від 21 грудня 2017 року, якою слідчому було надано тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, а саме: про вхідні дзвінки, тип з'єднання, із зазначенням ідентифікаційних номерів, з яких здійснювались дзвінки на номери: НОМЕР_6 , НОМЕР_8, НОМЕР_10 , НОМЕР_12 , НОМЕР_4 , НОМЕР_2; протоколом огляду предметів від 13 березня 2018 року, з якого вбачається, що 18.10.2017 о 17:42 був здійснений дзвінок на номер НОМЕР_2 ( ОСОБА_28 ), 20.10.2017 о 12:36 був здійснений дзвінок на номер НОМЕР_4 ( ОСОБА_17 ), 24.10.2017 о 19:56 був здійснений дзвінок на номер НОМЕР_6 ( ОСОБА_12 ), 27.10.2017 о 13:25 був здійснений дзвінок на номер НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ), 07.11.2017 о 14:23 був здійснений дзвінок на номер НОМЕР_10 ( ОСОБА_19 ), 13.11.2017 о 14:01-14:36 був здійснений дзвінок на номер НОМЕР_12 ( ОСОБА_21 ) (том 3 а.с.7-8); постановою слідчого від 14 січня 2018 року про визнання компакт-диска речовим доказом; ухвалою слідчого судді від 12 лютого 2018 року про надання тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження №12017140180001004 від 24 листопада 2017 року; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14 лютого 2018 року, відповідно до якого слідчим виготовлено копії документів з матеріалів кримінального провадження №12017140130001899 від 25 жовтня 2017 року; протоколом обшуку від 27 листопада 2017 року; відеозаписом, наданим ФОП ОСОБА_29 , з камери відеонагляду за 20 жовтня 2017 року; протоколом огляду предметів від 13 березня 2018 року, зміст яких детально викладено в оскарженому вироку.
Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; самовільне присвоєння владних повноважень.
На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, з огляду на проведення таких слідчих дій як пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними.
Так, відповідно до вимог ст. 228 КПК перед тим, як пред'явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з'ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред'явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Частинами 6, 7 цієї статті визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред'явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред'являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Як слідує з протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками (а.с. 205-208, 216-219, 222-225, 229-231, 236-239, т. 2)), 28 листопада 2017 року потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_21 (кожному окремо) пред'явлено для впізнання чотири фотознімки осіб чоловічої статі, серед яких потерпіла ОСОБА_12 впізнала особу зображену під №2, як ту, що 24 жовтня 2017 року шахрайським способом заволоділа її грошовими коштами, фото №2 належить ОСОБА_8 ; потерпілий ОСОБА_13 серед пред'явлених фотознімків впізнав особу, зображену під №1, як ту, що 27 жовтня 2017 року шахрайським способом заволоділа його грошовими коштами, фото №1 належить ОСОБА_8 ; потерпіла ОСОБА_21 серед пред'явлених фотознімків впізнала особу, зображену під №3, як ту, що 13 листопада 2017 року шахрайським способом заволоділа її грошовими коштами, фото №3 належить ОСОБА_8 . Крім цього, 29 листопада 2017 року потерпілим ОСОБА_19 та ОСОБА_17 (кожній окремо) пред'явлено для впізнання чотири фотознімки осіб чоловічої статі, серед яких потерпіла ОСОБА_19 впізнала особу, зображену під №2, як ту, що 7 листопада 2017 року шахрайським способом заволоділа її грошовими коштами, фото №2 належить ОСОБА_8 ; потерпіла ОСОБА_17 серед пред'явлених фотознімків впізнала особу, зображену під №4, як ту, що 20 жовтня 2017 року шахрайським способом заволоділа її грошовими коштами, фото №4 належить ОСОБА_8 . Окрім того, 1 грудня 2017 року потерпілій ОСОБА_11 пред'явлено для впізнання чотири фотознімки осіб чоловічої статі, серед яких потерпіла ОСОБА_11 впізнала особу, зображену під №4, як ту, що 18 жовтня 2017 року шахрайським способом заволоділа її грошовими коштами, фото №4 належить ОСОБА_8 .
Перед пред'явленням до впізнання у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 попередньо з'ясовано чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу. Потерпіла ОСОБА_12 особу під №2 впізнала за формою обличчя, зачіскою, довжиною та кольором волосся, формою носа, кольором очей, формою брів; потерпілий ОСОБА_13 особу під №1 впізнав за формою носа, обличчя, волосся, формою губ, кольором очей; потерпіла ОСОБА_21 особу під №3 впізнала за формою носа, обличчя, губ; потерпіла ОСОБА_19 особу під №2 впізнала за формою обличчя, формою та будовою носа, кольором волосся; потерпіла ОСОБА_17 особу під №1 впізнала за формою та будовою обличчя, формою та довжиною носа; потерпіла ОСОБА_11 особу під №4 впізнала за формою обличчя, формою та довжиною носа, зачіскою та довжиною волосся.
Регламентований ст. 228 КПК України порядок пред'явлення особи для впізнання, в тому числі і впізнання за фотознімками, передбачає опитування особи, яка впізнає, зокрема, про зовнішній вигляд впізнаваної особи, та проводиться з метою з'ясування чи у пам'яті особи, яка впізнає, відобразилися певні риси та особливості впізнаваної особи. У цій ситуації потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 перед проведенням впізнання за фотознімками назвали ряд рис особи, яка шляхом обману заволоділа їхніми грошовими коштами, та в подальшому вказали на фото ОСОБА_8 як безпосереднього шахрая, що відповідає вимогам закону.
Також потерпілі розповіли про обставини, за яких бачили ОСОБА_8 , що відображено у кожному з протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, долучених до матеріалів кримінального провадження.
При цьому з фототаблиць до протоколів видно, що різких відмінностей між фотознімками, які пред'являлись до впізнання, не має; такі є однаковими за формою та розміром. Зображені на фотознімках особи не мають між собою різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, а тому у колегії суддів відсутні підстави дійти висновку, що фотознімки ОСОБА_8 значно виділяються серед фотознімків статистів.
Стосовно правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі №761/6970/14-к, на яку покликається адвоката ОСОБА_7 , то така не підлягає застосуванню, оскільки підставою визнання протоколу пред'явлення впізнання за фотознімками у вказаній справі було, насамперед, недотримання слідчим вимог ст. 228 КПК України, а саме: надані для впізнання фотознімки відрізнялись за розміром зображення, одне фото було значно більшим; протокол слідчої дії не містив опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими особа, яка впізнає, може впізнати особу, що підлягає впізнанню, а також обставин, за яких потерпілий бачив цю особу.
При цьому, хоча Верховний Суд у справі №761/6970/14-к і звернув увагу на те, що закон допускає впізнання за фотознімками в разі необхідності, тобто за реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню, однак наведене, за умов проведення цієї слідчої дії з дотриманням ст. 228 КПК України, є недостатньою підставою для визнання протоколів пред'явлення для впізнання за фотознімками недопустимими доказами.
Твердження захисника про недопустимість як доказів протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 листопада 2017 року, 29 листопада 2017 року та 1 грудня 2017 року, відповідно до яких потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_8 як особу, яка шляхом обману заволоділа їхніми грошовими коштами, через нібито відсутність понятих, не можуть вважатися обґрунтованими. Адже зміст протоколів містить у собі покликання на участь понятих при проведенні цих слідчих дій, вказані протоколи підписані усіма учасниками цієї дії, в тому числі і двома понятими без будь-яких зауважень чи доповнень. Підстав ставити під сумнів участь понятих під час пред'явлення потерпілим особи для впізнання за фотознімками у колегії суддів не має. Переконливих аргументів на спростування зазначених обставин в апеляційній скарзі захисника не наведено.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що понятий ОСОБА_22 брав участь у проведенні декількох пред'явлень до впізнання за фотознімками, то згідно з ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Таким чином, законодавець не ставить жодних вимог чи обмежень стосовно віку понятого, а також не забороняє залучати одну і ту саму особу як понятого під час проведення кількох слідчих дій.
Апеляційні доводи про те, що у протоколах пред'явлення для впізнання відсутні відомості про всіх осіб, які зазначені у протоколі, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки з додатків до протоколів пред'явлення для впізнання за фотознімками вбачається, що у таких зазначені анкетні дані осіб, фотографії яких пред'являлись потерпілим для впізнання.
Безпідставним є і покликання сторони захисту, як на підставу визнання протоколів пред'явлення для впізнання за фотознімками, недопустимими доказами, що у деяких з цих протоколів не вказано місце проживання понятих. Так, фактична вказівка адреси проживання понятого дозволяє, у разі відповідних клопотань, забезпечити його явку до суду для допиту.
Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Стороною захисту було заявлено клопотання про виклик у судове засідання понятих для допиту у статусі свідків (а.с. 151-152, т. 3), що було задоволене судом.
У свою чергу, сторона обвинувачення вживала заходів для забезпечення явки до суду понятих. Зокрема, встановлено, що поняті ОСОБА_22 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 померли, що стверджується відповідними актовими записами про смерть (а.с. 160-163, 175 (зворот), т. 3). Крім цього, згідно з рапортом старшого оперуповноваженого ВКП Стрийського РУП (а.с. 176, т. 3) вбачається, що поняті ОСОБА_32 (проживає за адресою: АДРЕСА_8 ), ОСОБА_33 (проживає за адресою: АДРЕСА_9 ) та ОСОБА_34 (проживає за адресою: АДРЕСА_10 ) не змогли з'явитися до суду через стан здоров'я. Поняті ОСОБА_35 за адресою: АДРЕСА_11 , орендував квартиру, теперішнє місце перебування невідоме. Понятий ОСОБА_36 за адресою: АДРЕСА_13, не зареєстрований та не проживає. Понятий ОСОБА_37 , житель АДРЕСА_12 , однак при відвідуванні ніхто не відчинив дверей, зі слів сусідів за цією адресою ніхто не проживає.
За таких обставин, доводи сторони захисту про те, що особи понятих вигадані працівниками поліції є неспроможними. При цьому неможливість допиту вказаних понятих як свідків під час судового розгляду, як і не встановлення місця проживання понятого ОСОБА_38 , не впливає на допустимість зазначених доказів, оскільки такі отримані у порядку, встановленому ст. 228 КПК України.
Не ґрунтуються на вимогах закону і покликання на те, що жоден з потерпілих не зазначав про проведення такої слідчої дії як пред'явлення для впізнання за фотознімками, у присутності понятих. Зокрема, потерпіла ОСОБА_12 вказувала, що зазначена слідча дія проводилась у присутності слідчого та ще двох чоловіків. Той факт, що потерпіла не вжила слова «поняті» стосовно цих осіб не доводить, що такі не залучались, оскільки потерпіла не зобов'язана володіти юридичною термінологією.
Стосовно доводів, що потерпілий ОСОБА_13 наживо не впізнав ОСОБА_8 , то такі були предметом перевірки суду першої інстанції. Так, в ході допиту вказаного потерпілого такий суду пояснив, що дійсно не впізнав ОСОБА_8 , оскільки розхвилювався. Втім, в подальшому впізнав такого за фотознімком. Наведене, у сукупності з тим, що потерпілий ОСОБА_13 , заявляючи про вчинене щодо нього кримінальне правопорушення, детально описав прикмети особи, що його вчинила, свідчить про послідовність його показань та доводить, що потерпілий впізнав обвинуваченого. Жодних порушень у діях органу досудового розслідування апеляційний суд не вбачає.
За таких обставин, апеляційні доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів свого підтвердження не знайшли.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 49 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, колегія суддів зазначає таке.
З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, ОСОБА_8 засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені ч. ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, які вчинені у період з 18 жовтня до 13 листопада 2017 року.
На час вчинення ОСОБА_8 інкримінованих кримінальних правопорушень положення статей 12 та 49 КК України діяли в редакції Закону від 15 листопада 2011 року №4025-VI.
1 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу, злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі; нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років (ч. 4 ст. 12 КК України).
Вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 353 КК України, відповідно до ст. 12 КК України (в ред. Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) віднесено до кримінальних проступків, а ч. 2 ст. 190 КК України - до нетяжких злочинів.
Частиною 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули, зокрема, такі строки: 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років; 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини.
При цьому згідно з частиною 3 цієї статті перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Як установлено в ході апеляційного розгляду, ОСОБА_8 вироком Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2020 року засуджений за вчинене ним 1 жовтня 2019 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 345 КК України, а відтак, відповідно до вимог ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності перервався.
Обчислення давності у цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину, тобто строки давності за ч. 1 ст. 353 КК України сплили 1 жовтня 2022 року, тоді як за ч. 2 ст. 190 КК України строки давності спливуть лише 1 жовтня 2024 року.
Водночас, покликання сторони захисту на те, що станом на сьогодні вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2020 року не набрав законної сили, колегія суддів до уваги не бере, оскільки у своїй постанові Об'єднана Палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року у справі №766/39/17 дійшла висновку, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що станом на момент апеляційного розгляду є підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності лише за ч. 1 ст. 353 КК України.
Статтею 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 грудня 2021 року у справі №521/8873/18, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов'язок відповідно роз'яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
При цьому апеляційний суд враховує, що визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень як обов'язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 29 липня 2021 року у справі №552/5595/18.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечив проти звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття провадження у зв'язку з закінченням строку давності.
Оскільки апеляційним судом установлено, що ОСОБА_8 , зокрема, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 353 КК України, строк притягнення до кримінальної відповідальності за який сплив 1 жовтня 2022 року, переривання перебігу давності за цей період не було, від слідства або суду обвинувачений не ухилявся, обчислення строків давності є правильним, обвинувачений не заперечив проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності, тому він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю.
Наведене є підставою для виключення з резолютивної частини оскарженого вироку покликання суду на застосування ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки у зв'язку з закриттям кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 353 КК України для цього відсутні матеріальні підстави.
В частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, фактичні обставини яких заперечуються стороною захисту, то, з урахуванням, що доводам апеляційних скарг колегією суддів була надана належна оцінка, за результатами якої апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому правопорушеннях, тому колегія суддів при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх характер та обставини вчинення, особу обвинуваченого, який у вчиненому не розкаявся, раніше неодноразово судимий, його характеристику за місцем проживання, позицію потерпілих, які у суді першої інстанції просили призначити йому справедливе покарання; відсутність обставин, які пом'якшують покарання; обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та щодо осіб похилого віку.
З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , враховуючи тяжкість злочинів та їх наслідки, апеляційний суд вважає за можливе призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2020 року, з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання згідно з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 червня 2010 та за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг сторони захисту такими, що знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного перегляду справи, через що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 353 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, а в іншій частині вирок суду першої інстанції має бути змінений.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 1 ст. 353 КК України - скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 353 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку покликання на ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 29 грудня 2020 року, з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень визначити остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання згідно з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 червня 2010 та за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4