Справа № 304/1587/23
Закарпатський апеляційний суд
12.03.2024 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали судового провадження 11-сс/4806/681/23 за апеляційною скаргою прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Перечинського районного суду Закарпатської області від 28.11.2023.
Цією ухвалою частково задоволено клопотання детектива підрозділу детективів ТУ БЕБ у Закарпатській області про арешт майна у кримінальному провадженні № 42022070000000115 від 07.07.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та накладено арешт на вилучене 22.08.2023 в ході проведення обшуку у нежитлових приміщеннях (офісах), що використовується ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , будівельною компанією «GAZDA» за адресою: м. Ужгород, вул. Швабська, 25, та в ході особистого обшуку ОСОБА_8 майно, а саме: копію статуту ТОВ «Будівельна-інвестицій на компанія «Мітеко» на 14 арк; рахунок № 130 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 з копіями планів та фото квартири на 6 арк; рахунок № 131 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 на 2 арк; видаткову накладну № 185 від 25.10.2019 на 1 арк; видаткову накладну № 212 від 25.11.2019 на 1 арк; дані щодо відкриття картки «Monobank» ОСОБА_7 на 1 арк; копію паспорту Magyarorszag № 897079RA на 1 арк; копію податкової декларації про майновий стан ОСОБА_7 за 2021 рік на 12 арк; копію паспорту ОСОБА_9 на 1 арк; додаток № 2 до договору № 129 купівлі-продажу продукції від 22.05.2018, покупець - ОСОБА_10 , продавець - Філія «Термінал» ПрАТ «Івано-Франківськцемент на 1 арк; копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно (земельна ділянка) кадастровий номер 211010000:50:001:0296 на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 11660090 на 1 арк; копію переліку земельних ділянок, які можуть бути відчужені разом з розташованими на них об'єктами нерухомого військового майна на 10 арк; копію договору купівлі-продажу земельної ділянки на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 76794065 на 1 арк; чорнові записи з розрахунками, помітками, заповненими від руки на 20 арк; візитну картка «Gazda» із зазначенням контактних даних ОСОБА_7 1 шт; топографічний план за адресою: м. Ужгород, вул. Собранецька на 1 ватмані, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування вказаним майном.
-2-
Цією ж ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання детектива в частині накладання арешту на мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 .
З клопотання детектива про накладення арешту на майно вбачається, що підрозділом детективів ТУ БЕБ у Закарпатській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні, відомості про яке 07.07.2022 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 42022070000000115, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що за результатами проведеного аналітичного дослідження відділом БВДОЗШ ГУ ДПС у Закарпатській області складено висновок № 13/07-16-08-00-12/3271800951 від 30.06.2022 «Про результати дослідження фінансово-господарських операцій фізичної особи - платника податків ОСОБА_11 (РНОКПП НОМЕР_2 ), пов'язаних з будівництвом та продажем житлової та нежитлової нерухомості за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 , щодо наявності ознак правопорушень, пов'язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, та/або інших правопорушень у період 2020 - 2021 років», який будучи фізичною особою - платником податків допустив порушення п. 2 ст. 3, ст. 42, ст. 44, п. 5 ст. 128 Господарського кодексу України, пп. 164.1.1, п. 164.1 ст. 164, п. 177.1, п. 177.2 ст. 177, п. 181.1 ст. 181 та п. 183.4 ст. 183 та пп. 1.4, 1.5, 1.6 п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, за відсутності державної реєстрації як суб'єкта господарювання, здійснював систематичну господарську діяльність з будівництва житлової, нежитлової нерухомості та її подальшу реалізацію, в результаті чого ним не сплачено податків та зборів щонайменше на суму 34247601 грн, у тому числі податку на доходи отримані фізичною особою - 15292463 грн, податку на додану вартість - 17856675 грн, військового збору - 1098463 грн, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, а саме умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Разом з тим, усвідомлюючи, що фактично така діяльність є підприємницькою, буде спрямована на виготовлення товарів (квартир, нежитлових приміщень) та отримання від їх подальшої реалізації прибутку, досягнення економічних та соціальних результатів, задоволення соціальної потреби населення у власному житлі, матиме систематичний характер та з урахуванням обсягів запланованих для будівництва об'єктів нерухомого майна масштабний характер, та знаючи, що положеннями нормативно-правових актів чинного законодавства визначено обов'язок реєстрації в якості суб'єкта господарської діяльності у формі фізичної особи-підприємця або юридичної особи, ОСОБА_7 маючи на меті ухилення від сплати податків, дій щодо такої реєстрації не здійснював.
Після завершення будівництва вказаних багатоквартирних житлових будинків, отримавши готові декларації про готовність об'єкта до експлуатації та сертифікати, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що така діяльність спрямована на будівництво та подальший продаж об'єктів нерухомості з метою отримання прибутку, фактично є підприємницькою, а тому дохід, отриманий від такої діяльності має оподатковуватись за правилами, встановленими для фізичних осіб - підприємців, порушуючи вимоги ст. 58 Господарського кодексу України, діючи з метою ухилення від сплати податків, прийняли рішення зареєструвати в подальшому право власності на зведені об'єкти будівництва на власне ім'я як фізичної особи, що дало можливість задекларувати доходи отримані від
-3-
реалізації об'єктів нерухомого майна, не як доходи від підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, а як доходи фізичної особи від продажу власної нерухомості, та застосувати ставку податку у розмірі 5% замість 18%.
Також в ході досудового розслідування встановлено, що одними із замовників будівництва являються ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , генеральним підрядником будівництва являється ФОП « ОСОБА_8 », що є пов'язаними особами, які постійно між собою спілкуються, отримують від ОСОБА_7 вказівки щодо процесів будівництва, перерахування грошових коштів, реалізації нерухомого майна.
Таким чином, ОСОБА_7 здійснює продаж новозбудованої нерухомості, не будучи зареєстрованим підприємцем, за наявності фактичних ознак підприємницького характеру такої діяльності (залучення підрядників, реклама квартир для продажу), що також підтверджується даними сайту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » будівельної компанії «Gazda», що здійснює рекламу з пропозиціями нерухомості за адресою: АДРЕСА_3 із зазначенням головного офісу за адресою: АДРЕСА_5 .
Уникаючи державної реєстрації підприємництва і маючи при цьому намір займатися діяльністю з побудови та продажу нерухомості, ОСОБА_7 штучно створює умови для непоширення на нього вимог ст. 177 Податкового кодексу України щодо порядку оподаткування доходів від господарської діяльності фізичної особи - підприємця, не бажаючи сплачувати ПДФО за підвищеною ставкою, а також ПДВ та ЄСВ. Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , ФОП « ОСОБА_8 » використовують у своїй діяльності офісні приміщення за адресою: АДРЕСА_5 . В зазначеному нежитловому приміщенні знаходяться договори про залучення підрядної організації для будівництва, проектно-кошторисна документація за об'єктами будівництва, документи щодо фінансування будівництва, договори купівлі-продажу, чорнові записи, записи на паперових, електронних та інших носіях щодо неофіційної бухгалтерії та іншої документація, які можуть свідчити про протиправну діяльність, що мають доказове значення для досудового розслідування даного кримінального провадження.
З метою відшукання доказів, що вказують на факти умисного ухилення від сплати податків, фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, на виконання ухвали слідчого судді Перечинського районного суду Закарпатської області, 22.08.2023 співробітниками ТУ БЕБ у Закарпатській області проведено обшук за адресою: АДРЕСА_5 , в ході якої виявлено та вилучено: копію статуту ТОВ «Будівельна-інвестицій на компанія «Мітеко» на 14 арк; рахунок № 130 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 з копіями планів та фото квартири на 6 арк; рахунок № 131 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 на 2 арк; видаткову накладну № 185 від 25.10.2019 на 1 арк; видаткову накладну № 212 від 25.11.2019 на 1 арк; дані щодо відкриття картки «Monobank» ОСОБА_7 на 1 арк; копію паспорту Magyarorszag № 897079RA на 1 арк; копію податкової декларації про майновий стан ОСОБА_7 за 2021 рік на 12 арк; копію паспорту ОСОБА_9 на 1 арк; додаток № 2 до договору № 129 купівлі-продажу продукції від 22.05.2018, покупець - ОСОБА_10 , продавець - Філія «Термінал» ПрАТ «Івано-Франківськцемент на 1 арк; копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно (земельна ділянка) кадастровий номер 211010000:50:001:0296 на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 11660090 на 1 арк; копію переліку земельних ділянок, які можуть бути відчужені разом з розташованими на них об'єктами нерухомого військового майна на 10 арк; копію договору купівлі-продажу земельної ділянки на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 76794065 на 1 арк; чорнові записи з розрахунками, помітками, заповненими від руки на 20 арк; візитну картка «Gazda» із зазначенням
-4-
контактних даних ОСОБА_7 1 шт; топографічний план за адресою: м. Ужгород, вул. Собранецька на 1 ватмані. Також під час обшуку було проведено особистий огляд ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено належний йому мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 . Даний телефон було вилучено на підставі ч. 6 ст. 236 КПК України. Таким чином, виявлені та вилучені в ході обшуку по кримінальному провадженню речі, документи, мобільний термінал та інші речі згідно положень ст. 98 КПК України є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегти на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, у зв'язку з чим виникла необхідність в накладенні арешту на вищевказане майно.
Ухвала слідчого судді в частині задоволення клопотання детектива про арешт майна мотивована тим, що вилучене під час проведення 22.08.2023 обшуку майно має значення речових доказів у кримінальному проваджені № 42022070000000115, відомості про яке 07.07.2022 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а тому з метою використання майна як доказів у даному кримінальному провадженні, оскільки за їх допомогою може бути виконане завдання досудового розслідування щодо встановлення та з'ясування всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, прийшов до висновку про наявність достатніх підстав накладення арешту. Одночасно, слідчим суддею встановлено, що стороною обвинувачення не доведено існування ризиків, передбачених ст. 170 КПК України щодо мобільного терміналу марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , що вказане майно не відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України, у зв'язку з чим відмовив у задоволенні клопотання про арешт вказаного майна. При цьому слідчим суддею констатовано, що в даному кримінальному провадженні розслідуються події, які мали місце протягом 2020-2021 років, в той час як стільниковий пристрій (термінал) марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 був придбаний тільки 23.08.2023, що підтверджується відповідним фіскальним чеком № 1207301928, відтак відсутні правові підстави стверджувати, що він був використаний як засіб чи знаряддя вчинення правопорушення. Також встановлено, що таке тимчасове вилучення вказаного мобільного терміналу відбулося поза межами переліку речей, дозвіл на відшукання яких надано ухвалою слідчого судді Перечинського районного суду Закарпатської області від 18.08.2023. Окрім того слідчим суддею з'ясовано, що дані процесуальні дії відбулися в ході особистого обшуку ОСОБА_8 , в той час як слідчим суддею був санкціонований обшук виключно нежитлових приміщень та вилучення носіїв, на яких розроблялися неправдиві документи або ж на яких міститься інформація про обставини вчинення розслідуваного кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити. Посилається на ті самі доводи, які наведені у клопотанні та наполягає на тому, що вказане у клопотанні майно, в тому числі й стільниковий пристрій (термінал) марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , визнане речовими доказами. Стороною обвинувачення доведена необхідність арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК України.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_15 вказує на її безпідставність й необґрунтованість з огляду на те, що в ході проведення обшуку працівниками ТУ БЕБ у Закарпатській області було здійснено вилучення речей та предметів, зокрема мобільного телефону марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , який жодним чином не
-5-
відносяться до розслідуваного кримінального провадження, а тому є незрозумілим, які саме знаряддя та сліди вчинення кримінального правопорушення мають на меті зберігати працівники ТУ БЕБ у Закарпатській області, наклавши арешт на вилучений в ході обшуку мобільний телефон. На думку захисника вилучений у ОСОБА_8 під час особистого обшуку його мобільний телефон не підпадає під категорії знарядь вчинення кримінального правопорушення. також вважає вірними висновок суду про те, що тимчасове вилучення мобільного телефону відбулося поза межами переліку речей, дозвіл на відшукання яких надано ухвалою слідчого судді від 18.08.2023. Зокрема дані процесуальні дії відбулися в ході особистого обшуку ОСОБА_8 , в той час як слідчим суддею був санкціонований обшук виключно нежитлових приміщень та вилучення носіїв, на яких розроблялися неправдиві документи або ж на яких міститься інформація про обставини вчинення розслідуваного кримінального правопорушення. Крім того, в даному кримінальному провадженні розслідуються події, які мали місце протягом 2020-2021 років, в той час як стільниковий пристрій (термінал) марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 був придбаний тільки 23.08.2023, що підтверджується відповідним фіскальним чеком № 1207301928, відтак відсутні підстави стверджувати, що вказаний мобільний телефон використовувався як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Крім того, на вказаному стільниковому пристрої, який був придбаний в серпні 2023 року, відсутні будь-які відомості про період 2020-2021 років. Крім того, вважає, що апеляційна скарга прокурору не містить вагомих доводів чи істотних обставин, які були упущені слідчим суддею та дослідження яких може мати вирішальне значення для досягнення протилежних висновків. Також недоречними вважає доводи прокурора про необхідність накладення арешту на мобільний телефон в цілях його можливої спеціальної конфіскації, оскільки спеціальна конфіскація не можу бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача. Між тим, зазначає, що у рамках розслідуваного кримінального провадження жодній особі не повідомлено про підозру, а обвинувальний акт до суду не скеровувався. З огляду на те, що мобільний телефон придбаний у офіційного постачальника за ринковими на момент його придбання цінами, в серпні місяці 2023 року, що не співвідноситься з часовими рамками розслідуваної події, такий не може бути предметом спеціальної конфіскації, а відтак, не підлягає арешту з вказаної підстави. Мобільний телефон, про арешт якого ставить питання прокурор, був добровільно повернутий органом досудового розслідування власнику ОСОБА_8 , згідно акту приймання-передачі від 07.12.2023. Слідчим суддею правомірно встановлено, що стороною обвинувачення не доведено існування ризиків, передбачених ст. 170 КПК України щодо мобільного терміналу марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , що вказане майно не відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України, у зв'язку з чим слідчий суддя обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про арешт вказаного майна.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представника власника майна ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з клопотання, підрозділом детективів ТУ БЕБ у Закарпатській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 07.07.2022 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 42022070000000115, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
-6-
В межах зазначеного кримінального провадження детектив підрозділу детективів ТУ БЕБ у Закарпатській області звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене 22.08.2023 в ході проведення обшуку в нежитлових приміщеннях (офісах), що використовується ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , будівельною компанією «GAZDA», за адресою: м. Ужгород, вул. Швабська, 25 та в ході особистого обшуку ОСОБА_8 , яке, як зазначено у клопотанні, відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.
Висновки слідчого судді в частині накладення арешту на копію статуту ТОВ «Будівельна-інвестицій на компанія «Мітеко» на 14 арк; рахунок № 130 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 з копіями планів та фото квартири на 6 арк; рахунок № 131 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 на 2 арк; видаткову накладну № 185 від 25.10.2019 на 1 арк; видаткову накладну № 212 від 25.11.2019 на 1 арк; дані щодо відкриття картки «Monobank» ОСОБА_7 на 1 арк; копію паспорту Magyarorszag № 897079RA на 1 арк; копію податкової декларації про майновий стан ОСОБА_7 за 2021 рік на 12 арк; копію паспорту ОСОБА_9 на 1 арк; додаток № 2 до договору № 129 купівлі-продажу продукції від 22.05.2018, покупець - ОСОБА_10 , продавець - Філія «Термінал» ПрАТ «Івано-Франківськцемент на 1 арк; копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно (земельна ділянка) кадастровий номер 211010000:50:001:0296 на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 11660090 на 1 арк; копію переліку земельних ділянок, які можуть бути відчужені разом з розташованими на них об'єктами нерухомого військового майна на 10 арк; копію договору купівлі-продажу земельної ділянки на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 76794065 на 1 арк; чорнові записи з розрахунками, помітками, заповненими від руки на 20 арк; візитну картка «Gazda» із зазначенням контактних даних ОСОБА_7 1 шт; топографічний план за адресою: м. Ужгород, вул. Собранецька на 1 ватмані, ніким з учасників судового провадження не оскаржується, а тому законність ухвали в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, передбачений п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, який застосовується на підставі ухвали слідчого судді, постановленої згідно з вимогами ст. 170 - 173 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, втрати, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладеним арешт у кримінальному провадженні, зокрема, шляхом витребування необхідної інформації в Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
-7-
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Частина 3 статті 170 КПК України передбачає, що у випадку передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Як вбачається з клопотання, за результатами проведеного аналітичного дослідження відділом БВДОЗШ ГУ ДПС в Закарпатській області складено висновок № 13/07-16-08-00-12/3271800951 від 30.06.2022 «Про результати дослідження фінансово-господарських операцій фізичної особи - платника податків ОСОБА_11 (РНОКПП НОМЕР_2 ), пов'язаних з будівництвом та продажем житлової та нежитлової нерухомості за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 , щодо наявності ознак правопорушень, пов'язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, та/або інших правопорушень у період 2020-2021 років», який будучи фізичною особою - платником податків допустив порушення п. 2 ст. 3, ст. 42, ст. 44, п. 5 ст. 128 ГК України, пп. 164.1.1, п. 164.1 ст. 164, п. 177.1, п. 177.2 ст. 177, п. 181.1 ст. 181 та п. 183.4 ст. 183 та пп. 1.4, 1.5, 1.6 п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, за відсутності державної реєстрації як суб'єкта господарювання, здійснював систематичну господарську діяльність з будівництва житлової, нежитлової нерухомості та її подальшу реалізацію, в результаті чого ним не сплачено податків та зборів щонайменше на суму 34247601 грн, у тому числі податку на доходи отримані фізичною особою - 15292463 грн, податку на додану вартість - 17856675 грн, військового збору - 1098463 грн, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, а саме умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Разом з тим, усвідомлюючи, що фактично така діяльність є підприємницькою, буде спрямована на виготовлення товарів (квартир, нежитлових приміщень) та отримання від їх подальшої реалізації прибутку, досягнення економічних та соціальних результатів, задоволення соціальної потреби населення у власному житлі, матиме систематичний характер та з урахуванням обсягів запланованих для будівництва об'єктів нерухомого майна масштабний характер, та знаючи, що положеннями нормативно-правових актів чинного законодавства визначено обов'язок реєстрації в якості суб'єкта господарської діяльності у формі фізичної особи-підприємця або юридичної особи, ОСОБА_7 маючи на меті ухилення від сплати податків, дій щодо такої реєстрації не здійснював.
Після завершення будівництва вказаних багатоквартирних житлових будинків, отримавши готові декларації про готовність об'єкта до експлуатації та сертифікати, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що така діяльність спрямована на будівництво та подальший продаж об'єктів нерухомості з метою отримання прибутку, фактично є підприємницькою, а тому дохід, отриманий від такої діяльності має оподатковуватись за правилами, встановленими для фізичних осіб - підприємців, порушуючи вимоги ст. 58 ГК України, діючи з метою ухилення від сплати податків, прийняли рішення зареєструвати в подальшому право власності на зведені об'єкти будівництва на власне ім'я як фізичної особи, що дало можливість задекларувати доходи отримані від реалізації об'єктів нерухомого майна, не як доходи від підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, а як доходи фізичної особи від продажу власної нерухомості, та застосувати ставку податку у розмірі 5% замість 18%.
-8-
Також в ході досудового розслідування встановлено, що одними із замовників будівництва являються ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , генеральним підрядником будівництва являється ФОП « ОСОБА_8 », що є пов'язаними особами, які постійно між собою спілкуються, отримують від ОСОБА_7 вказівки щодо процесів будівництва, перерахування грошових коштів, реалізації нерухомого майна.
Таким чином, ОСОБА_7 здійснює продаж новозбудованої нерухомості, не будучи зареєстрованим підприємцем, за наявності фактичних ознак підприємницького характеру такої діяльності (залучення підрядників, реклама квартир для продажу), що також підтверджується даними сайту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » будівельної компанії «Gazda», що здійснює рекламу з пропозиціями нерухомості за адресою: АДРЕСА_3 із зазначенням головного офісу за адресою: АДРЕСА_5 .
Уникаючи державної реєстрації підприємництва і маючи при цьому намір займатися діяльністю з побудови та продажу нерухомості, ОСОБА_7 штучно створює умови для непоширення на нього вимог ст. 177 Податкового кодексу України щодо порядку оподаткування доходів від господарської діяльності фізичної особи - підприємця, не бажаючи сплачувати ПДФО за підвищеною ставкою, а також ПДВ та ЄСВ. Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , ФОП « ОСОБА_8 » використовують у своїй діяльності офісні приміщення за адресою: АДРЕСА_5 . В зазначеному нежитловому приміщенні знаходяться договори про залучення підрядної організації для будівництва, проектно-кошторисна документація за об'єктами будівництва, документи щодо фінансування будівництва, договори купівлі-продажу, чорнові записи, записи на паперових, електронних та інших носіях щодо неофіційної бухгалтерії та іншої документація, які можуть свідчити про протиправну діяльність, що мають доказове значення для досудового розслідування даного кримінального провадження.
З метою відшукання доказів, що вказують на факти умисного ухилення від сплати податків, фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, на виконання ухвали слідчого судді Перечинського районного суду Закарпатської області, 22.08.2023, співробітниками ТУ БЕБ у Закарпатській області проведено обшук за адресою: АДРЕСА_5 , в ході якої виявлено та вилучено: копію статуту ТОВ «Будівельна-інвестицій на компанія «Мітеко» на 14 арк; рахунок № 130 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 з копіями планів та фото квартири на 6 арк; рахунок № 131 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 на 2 арк; видаткову накладну № 185 від 25.10.2019 на 1 арк; видаткову накладну № 212 від 25.11.2019 на 1 арк; дані щодо відкриття картки «Monobank» ОСОБА_7 на 1 арк; копію паспорту Magyarorszag № 897079RA на 1 арк; копію податкової декларації про майновий стан ОСОБА_7 за 2021 рік на 12 арк; копію паспорту ОСОБА_9 на 1 арк; додаток № 2 до договору № 129 купівлі-продажу продукції від 22.05.2018, покупець - ОСОБА_10 , продавець - Філія «Термінал» ПрАТ «Івано-Франківськцемент на 1 арк; копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно (земельна ділянка) кадастровий номер 211010000:50:001:0296 на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 11660090 на 1 арк; копію переліку земельних ділянок, які можуть бути відчужені разом з розташованими на них об'єктами нерухомого військового майна на 10 арк; копію договору купівлі-продажу земельної ділянки на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 76794065 на 1 арк; чорнові записи з розрахунками, помітками, заповненими від руки на 20 арк; візитну картка «Gazda» із зазначенням контактних даних ОСОБА_7 1 шт; топографічний план за адресою: м. Ужгород, вул. Собранецька на 1 ватмані. Також під час обшуку було проведено особистий огляд ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено належний йому мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 .
-9-
Частково задовольняючи клопотання детектива та прийшовши до висновку про відсутність підстав для накладення арешту на зазначене в клопотанні детектива майно, а саме: мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вилучений 22.08.2023 на підставі ч. 6 ст. 236 КПК України під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , слідчий суддя не врахував вищенаведені обставини та приєднані до клопотання докази, не дотримався наведених вище норм кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
З постанови детектива підрозділу детективів ТУ БЕБ у Закарпатській області від 22.08.2023вбачається, що вилучені в ході проведення обшуку речі, документи та, в тому числі, мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , належний ОСОБА_8 , визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 42022070000000115 від 07.07.2022, що в свою чергу свідчить про відповідність вказаного майна визначеним у ст. 98 КПК України критеріям, у зв'язку з чим, висновок слідчого судді про необґрунтованість доводів клопотання про достатність підстав вважати, що вказаний мобільний термінал є речовими доказами у кримінальному провадженні, тобто відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не узгоджується з вимогами закону.
Твердження слідчого судді про недоведеність стороною обвинувачення ризиків передбачених ст. 170 КПК України, слід визнати помилковими, з огляду на таке.
За приписами абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт на комп'ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп'ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту. Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також місцезнаходження розшукуваних осіб.
Відповідно до ч. 6 ст. 236 КПК України, якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп'ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп'ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
-10-
Згідно ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Як вбачається з протоколу обшуку від 22.08.2023, під час обшуку приміщення за адресою АДРЕСА_5 у зв'язку з відмовою добровільно надати свій мобільний телефон (електронний носій інформації) для огляду на предмет наявної на ньому інформації, що може містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , в ході якого виявлено належний йому мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , на якому встановлено систему логічного захисту (пароль), у зв'язку з чим даний телефон було вилучено.
Колегія суддів вважає, що матеріали клопотання містять відомості про те, що вказаний мобільний термінал був вилучений під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 з метою виконання завдань, передбачених ч. 2 ст. 167 КПК України, оскільки такий може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, матеріали судового провадження свідчать, що накладення арешту на мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , що був вилучений 22.08.2023 в ході проведення особистого огляду є виправданим і необхідним на даному етапі кримінального провадження, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, та потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобіганню настання негативних наслідків, зокрема, втрати, знищення, псування чи спотворення.
Негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів не встановлено.
Вищенаведене, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що слідчим суддею постановлено судове рішення, яке не можна визнати належним чином умотивованим, таким, що ґрунтується на вимогах закону, і яке, з урахуванням наведеного вище, підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.
Дослідивши матеріали судового провадження та надані в ході розгляду апеляційної скарги докази, колегія суддів вважає, що вищевказані обставини викликають необхідність накладення арешту на зазначене в клопотанні детектива майно, в тому числі і на мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , шляхом застосування обтяжень, у вигляді заборони його відчуження, користування та розпорядження, оскільки існують обставини, які підтверджують, що незастосування такого обмеження призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що в кримінальному провадженні слід накласти арешт на мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , шляхом заборони відчужувати, користуватись та розпоряджатися ним, що не буде перешкоджати повному і всебічному проведенню досудового розслідування.
-11-
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 407 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості скасувати ухвалу слідчого судді тільки в частині, яка стосується лише відмови у задоволенні клопотання детектива, а тому така підлягає скасуванню у повному обсязі.
З урахуванням вказаних обставин для забезпечення проведення всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, за наявності апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. 132, 170-173 КПК України, у даному кримінальному провадженні необхідно накласти арешт на майно в тій частині, що доведена прокурором.
На підставі викладених обставин та з урахуванням апеляційних вимог, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання детектива про арешт майна.
Відповідно до ч. 7 ст. 173 КПК України копія ухвали надсилається слідчому, прокурору, підозрюваному, обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, іншим заінтересованим особам не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що слідчий зобов'язаний вжити заходи спрямовані на виконання рішення суду в частині арешту майна, шляхом застосування визначеного способу його арешту.
При прийнятті рішення колегія суддів також, враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; що під час апеляційного розгляду стороною захисту не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б могли вплинути на висновки суду; а також положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 422 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Перечинського районного суду Закарпатської області від 28.11.2023 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 42022070000000115, відомості про яке 07.07.2022 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, скасувати.
Клопотання детектива підрозділу детективів ТУ БЕБ у Закарпатській області про арешт майна у кримінальному провадженні № 42022070000000115 від 07.07.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, задовольнити.
Накласти арешт на вилучене 22.08.2023 в ході проведення обшуку у нежитлових приміщеннях (офісах), що використовуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , будівельною компанією «GAZDA» за адресою: м. Ужгород, вул. Швабська, 25 та в ході особистого обшуку ОСОБА_8 майно, а саме: копію статуту ТОВ «Будівельна-інвестицій на компанія «Мітеко» на 14 арк; рахунок № 130 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 з копіями планів та фото квартири на 6 арк; рахунок № 131 від 27.12.2020, замовник «Green Land» кв. 34 на 2 арк; видаткову накладну № 185 від 25.10.2019 на 1 арк; видаткову накладну № 212 від 25.11.2019 на 1 арк; дані щодо відкриття картки «Monobank» ОСОБА_7 на 1 арк; копію паспорту Magyarorszag № 897079RA на 1 арк; копію податкової декларації про майновий стан ОСОБА_7 за 2021 рік на 12 арк;
-12-
копію паспорту ОСОБА_9 на 1 арк; додаток № 2 до договору № 129 купівлі-продажу продукції від 22.05.2018, покупець - ОСОБА_10 , продавець - Філія «Термінал» ПрАТ «Івано-Франківськцемент на 1 арк; копію свідоцтва про право власності на нерухоме майно (земельна ділянка) кадастровий номер 211010000:50:001:0296 на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 11660090 на 1 арк; копію переліку земельних ділянок, які можуть бути відчужені разом з розташованими на них об'єктами нерухомого військового майна на 10 арк; копію договору купівлі-продажу земельної ділянки на 1 арк; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 76794065 на 1 арк; чорнові записи з розрахунками, помітками, заповненими від руки на 20 арк; візитну картка «Gazda» із зазначенням контактних даних ОСОБА_7 1 шт; топографічний план за адресою: м. Ужгород, вул. Собранецька на 1 ватмані; мобільний термінал марки «SAMSUNG», модель - S23 Ultra, ІМЕІ: НОМЕР_1 , шляхом заборони користування, відчуження та розпорядження.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді