06 березня 2024 року м. Дніпросправа № 160/15813/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),
суддів: Суховарова А.В., Олефіренко Н.А.,
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О.
розглянувши у відкримтому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.02.2023 р. (суддя Царікова О.В.) по справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку
12.10.2023 р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, де просили визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018630-с та стягнути судові витрати.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.02.2023 р. адміністративний позов задоволений.
Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем не доведена правомірність прийнятого рішення.
Не погодившись з рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.02.2023 р., прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не правильно та не повністю досліджені обставини справи.Так, за умови повного підтвердження судом встановлених моніторингом фактів порушень позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі, відповідач вважає безпідставним і необгрунтованим прийняття судом рішення про визнання висновку протиправним та його скасування.
Дослідивши матеріали справи та докази по справі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в зв'язку з наступним.
З матеріалів справи вбачається, що Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно статті 1 даного Закону: встановлено, що «28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що «1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням».
Відповідно статті 12 Закону встановлено, що «3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».
Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити Тендерна документація та зазначено, що «4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
З матеріалів справи вбачається, що в період з 14.09.2022 р. по 26.09.2022 р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведений моніторинг процедури закупівлі «UA-2021-12-09-018630-с Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради з предметом закупівлі - послуги з харчуваня для закладів загальної середньої освіти м. Дніпро ДК 021:2015:55320000-9 «Послуги з організації харчування», 1514078.4UAH, 55320000-9, ДК021,34960 штук, за результатами чого складений та оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018630-с від 26.09.2022 р.
Відповідно Констатуючої частини зазначеного висновку встановлено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення ч.10 ст. 3, ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі, п.8 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення п.1 ч.1 ст 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питань: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; надання роз'яснення щодо тендерної документації та внесення змін до тендерної документації; укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю; надання інформації, документів у випадках, передбачених законом,- порушень не встановлено.
3. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні», п.5 ч.7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п. 14 п.6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням вимог ГК України та ЦК України, надалі не допускати таких порушень.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що «10. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закон».
Відповідно статті 10 Закону Українир «Про булічні закупівлі» встановлено, що «3. Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.».
Згідно п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020, встановлено, що «У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою».
Як слідує з о скаржуваного висновку відповідача, позивач порушив ч.10 ст. 3, ч.3 ст. 10, п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі, п. 8 Порядку № 1082, а саме, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення проуедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону,зокрема, положень ч.3 ст. 10 цього Завкону. На порушення ч.10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлфі» замовник проділив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-018630-с без застосування положень ч.3 ст. 10 цього Закону та з недотриманням вимог п.8 Порядку № 1082. На порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не відхилена. Подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявеність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 13.12.2021 р. №88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконаню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією. 10. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-09-018630-c по предмету “Послуги з організації харчування» (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 134 081 22780 грн.
Переможцем торгів визначено ТОВ “Контракт Продрезерв 5”.
10 січня 2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як замовником та ТОВ “Контракт Продрезерв 5”, як виконавцем укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти №75у.
Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України, станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018630-с (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень, тобто, загальна очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 09.12.2021 р. перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро.
Судом встановлено, що у порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018630-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
У порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку №1082, Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018630-с англійською мовою.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Закону України “Про публічні закупівлі” №922-VIII.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб'єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, встановлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав.
Судом встановлено, що моніторинг процедури закупівлі Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету “Послуги з харчування (послуги з організації харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 34960 штуки)”, очікуваною вартістю 134 081 227,80 грн., здійснено на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 року №18 відповідно ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури закупівлі правомірно згідно чинного законодавства.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 7 Закону України “Про публічні закупівлі”, визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною 2 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами, визначеними частинами 3-11 та 19 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі, не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
З наведеного вбачається, що Законом України “Про публічні закупівлі” визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб'єктів державних закупівель.
Відповідно до частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, підпункту 5 пункту 4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №375, Міністерством фінансів України затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Пунктом 3 Розділу ІІІ “Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку” Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушень, обов'язково має містити зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Суд першої інстанції вважає, що Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не узгоджується з вимогами Держаудитслужби про припинення зобов'язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.
Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з правових позицій Верховного Суду щодо даних правовідносин.
Так, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.09.2023 у справі 160/19326/22 визначено, що враховуючи встановлені Законом №922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов'язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлі, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв'язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.
В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмету закупівлі (лоти).
Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що Замовник допустив ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 8 Порядку № 1082.
Отже суд апеляційної інстанції не погоджується в висновком суду першої інстанції про відсутність порушень позивачем вимоги частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.12.2023 року 140/6549/22 встановила, що виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно із частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зі змісту Висновку вбачається, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26.10.2022 року (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 року (справа № 200/10092/20), від 24.01.2023 року (справа № 280/8475/20), від 31.01.2023 року (справа № 260/2993/21), від 28.09.2023 року (справа №140/13717/21).
За цих обставин колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.
Крім того, постановою Верховного Суду від 27.09.2023 року у справі №17664/22 визначено, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
У разі не здійснення цього замовником торгів, суб'єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Вказана правова позиція сформована, зокрема у постанові від 17.08.2022 року у справі № 520/14902/20.
Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.
Подібна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 року у справі № 818/268/18.
Варто зазначити, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору .
Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Згідно із ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-018630-с є правомірним та не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 Кодексу.
Частиною 2 статті 77 КАС Кодексу адміністративного судочинства України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо відповідачем доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, при цьому позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Вищезазначене є мотивом для врахування судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи позивача.
Доводи апеляційної скарги щодо суті спору спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.
Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу судові витрати у справі.
Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.02.2023 року - скасувати.
У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 21.12.2023 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий - суддя Л.А. Божко
суддя А.В. Суховаров
суддя Н.А. Олефіренко