07 березня 2024 року м. Дніпросправа № 340/6543/23
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),
суддів: Суховарова А.В., Олефіренко Н.А.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.11.2023 (суддя Дегтярьова С.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов'язання вчинити певні дії,-
У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив: визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення його з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу"; зобов'язати військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" за сімейними обставинами - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії КНП "Маловисківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Маловисківської міської ради від 19.06.2023 року потребує такого догляду, оскільки відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.11.2023 в задоволені адмінстративного позову відмовлено.
Рішення суду обгрунтовано тим, що позивачем до рапорту на звільнення не надано доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за ОСОБА_2 , зокрема, про неможливість здійснення такого догляду іншими членами сім'ї, а також не надано належного документу, що підтверджував би підставу, передбачену підпунктом “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення суду першої інстанції та винести постанову про задоволення позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що законодавство не передбачає вичерпного переліку членів сім'ї та визначає критерії, за наявності яких особи складають сім'ю. Такими критеріями віднесення до кола членів однієї сім'ї є спільне проживання (за винятком можливості роздільного проживання подружжя з поважних причин і дитини з батьками), спільний побут і взаємні права й обов'язки осіб, які об'єдналися для спільного проживання.
Такий правовий висновок висловлено Верховним Судом у постановах від 31.03.2020 у справі № 205/4245/17 та від 23.04.2020 у справі №686/8440/16-ц.
До того ж факт наявності інших членів сім'ї не може свідчити безумовну можливість забезпечення ними постійного догляду.
Позивач зазначив , що його дружина (яка є онукою ОСОБА_2 ) проживає у іншому населеному пункті (м. Кропивницький), де здійснює догляд за малолітнім сином, який в цьому році пішов до школи, що унеможливлює здійснити належний догляд за бабусею, однак судом першої інстанції ці доводи залишено поза увагою.
Перевіривши рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 був призваний на військову службу по мобілізації до ЗСУ та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
01.07.2023 року позивач звернувся до командира військової частини з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. “г” п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” за сімейними обставинами, оскільки бабуся його дружини, ОСОБА_2 , згідно медичного висновку закладу охорони здоров'я, потребує постійного стороннього догляду .
До вказаного рапорту позивачем додані засвідчені копії:
- паспорту та довідки про присвоєння реєстраційного номеру облікової картки платника податку ОСОБА_1 ,
- паспорту та довідки про присвоєння реєстраційного номеру облікової картки платника податку ОСОБА_2 ,
- нотаріальної заяви ОСОБА_3 від 30.06.2023 р. (доньки ОСОБА_2 ) про відсутність заперечень з приводу догляду позивачем,
- паспорту та пенсійного посвідчення ОСОБА_4 (сина ОСОБА_2 ),
- висновку ЛКК №114 від 19.06.2023 р. про потребу ОСОБА_2 в постійному сторонньому догляді,
- висновку ЛКК №115 від 19.06.2023 р. про відсутність протипоказань у ОСОБА_1 для надання соціальних послуг,
- акту обстеження житлово-побутових умов,
- нотаріальної заяви ОСОБА_2 про бажання отримувати догляд від ОСОБА_1 (а.с.9-16).
На вказаний рапорт відповідачем надана відповідь від 07.07.2023 року, в якій зазначено, що надані військовослужбовцем документи не підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за бабусею дружини, оскільки, довідка №114 від 19.06.2023 року видана лікарсько-консультативною комісією Маловисківської лікарської амбулаторії Комунального некомерційного підприємства "Маловисківський центр первинної медико-санітарної допомоги" Маловисківської міської ради у довільній формі і не у встановленому порядку, а тому не може вважатися висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Окрім того, зазначено, що з відповіді на запит військової частини до Міністерства охорони здоров'я України (лист Департаменту медичних послуг Міністерства охорони здоров'я України №25-04/15616/2-23 від 08.06.2023, вх. №3745 від 24.06.2023), відомо, що медичний висновок про потребу у постійному сторонньому догляді лікарсько-консультативні комісії уповноважені видавати лише щодо осіб з інвалідністю І чи ІІ групи внаслідок психічного розладу за формою, затвердженою МОЗ 31.07.2013 №667.
Суд, дослідивши матеріали справи, виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Частина 2 статті 1 Закону №2232-ХІІ передбачає, що військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 цього Закону проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
Пунктом 6 ст. 2 Закону № 2232 передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб.
У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та продовжує діяти на момент розгляду адміністративної справи.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону № 2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону № 2232, порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я; у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану. а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
Згідно з частиною 7 статті 26 Закону № 2232, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов'язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 .
Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно з абзацами 3, 13 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби.
Суд зауважує, що позивач подавав рапорт про звільнення його з військової служби за абзацом підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею своєї жінки. В обґрунтування необхідності здійснення такого постійного догляду надав довідку ЛКК довільної форми.
В підпункті “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII вказано, що звільнення військовослужбовця можливе у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Посилань на можливість підтвердження потреби в постійному догляді довідкою ЛКК, дана норма не містить.
Підпунктами 2-3 пункту 3 розділу ІІІ порядку №189 передбачено, що до основних завдань ЛКК належить здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності та надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження.
Згідно п.27 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 р. №1317 підставою для встановлення I групи інвалідності є стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.
Суд наголошує, що до I групи належать особи з найважчим станом здоров'я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування.
Критеріями встановлення I групи інвалідності є ступінь втрати здоров'я, що спричиняє обмеження однієї чи декількох категорій життєдіяльності особи у значному III ступені, зокрема, нездатність до самообслуговування чи повна залежність від інших осіб та нездатність до пересування чи повна залежність від інших осіб.
До підгрупи А I групи інвалідності належать особи з виключно високим ступенем втрати здоров'я, який спричиняє до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі інших осіб і фактичну нездатність до самообслуговування.
Критеріями встановлення підгрупи А I групи інвалідності є ступінь втрати здоров'я, що спричиняє повну нездатність до самообслуговування та повну залежність від інших осіб (необхідність постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги).
Отже, МСЕК наділені більш ширшими повноваження та мають право встановлювати критерії для висновку про повну нездатність до самообслуговування та повну залежність від інших осіб (необхідність постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги).
Як правильно зазначив суд першої інстанції, надана позивачем довідка лікарсько-консультативної комісії лікарської амбулаторії не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за особою та слугувати підставою для звільнення позивача з військової служби, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноважений інший орган (установа).
Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи,
Позивач є чоловіком онуки ОСОБА_2 , особи, яка потребує стороннього догляду.
Однак у ОСОБА_2 є двоє дітей: ОСОБА_4 1962 року народження, пенсіонер і ОСОБА_3 1968 року народження, а також онука - ОСОБА_5 .
Відповідно до положень частин 1,3 статті 172 Сімейного кодексу України (далі СК України), дитина, повнолітні дочка, син зобов'язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу. Якщо повнолітні дочка, син не піклуються про своїх непрацездатних, немічних батьків, з них можуть бути за рішенням суду стягнуті кошти на покриття витрат, пов'язаних із наданням такого піклування.
Згідно положень ст. 202 СК України, повнолітні дочка, син зобов'язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
Частиною 1 статті 264 СК України передбачено, що внуки, правнуки зобов'язані піклуватися про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда.
Частиною 1 статті 266 СК України встановлено, що повнолітні внуки, правнуки зобов'язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу.
З системного аналізу зазначених положень СК України колегією суддів вбачається, що піклування про батьків є першочерговим обов'язком їх дітей. В свою чергу, внуки зобов'язані піклуватись про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда тільки у випадках відсутності у них чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина, або наявності у зазначених осіб поважних причин, з яких ці не можуть надавати їм належного утримання.
Позивачем не надано доказів, які спростували б той факт, що діти, які, згідно чинного законодавства, в першу чергу зобов'язані здійснювати за своєю матір'ю догляд, а також її онука, що є дружиною позивача, не можуть здійснювати такий догляд.
Враховуючи наведені вище обставини справи, суд дійшов висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об'єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.11.2023 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя Л.А. Божко
суддя А.В. Суховаров
суддя Н.А. Олефіренко