19 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19107/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чабаненко С.В. (доповідач),
суддів: Білак С.В., Юрко І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.03.2022 р. в адміністративній справі №160/19107/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку,-
30 листопада 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-012217-c.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.04.2022 р. в адміністративній справі №160/2245/23 позов задоволено повністю.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що з огляду на допущенні позивачем порушення приписів законодавства про публічні закупівлі спірний висновок був прийнятий обґрунтовано та правомірно.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, Департамент Гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро просп. Дмитра Яворницького 75, код ЄДРПОУ 40506248) зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадський формувань 24.05.2016 року за № 12241340000076920.
Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Позивача: Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 55320000-9, ДК021,23680, штуки. Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2021-12- 09-012217-с.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922- VIII, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням уповноваженої особи від 16.12.2021 № б/н, тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокол уповноваженої особи від 29.12.2021 № 249, повідомлення про намір укласти договір від 29.12.2021, договір від 10.01.2022 № 77у, додаткові угоди до договору від 13.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2 та від 13.09.2022 № 3, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 27.10.2022 року, від 11.11.2022 року, інформацію про 115 порцедур відкритих торгів на придбання посліг з організації харчування, оприлюднену 09.12.2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок UA-2021-12- 09-012217-с про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.11.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно із констатуючою частиною оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення, а саме: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог п.18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення та зобов'язано здійснити заходи, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості та складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, тому висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-012217-c є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII, зокрема визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
З аналізу абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник не має права розбивати предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів або спрощених закупівель, а також з метою ухилення від вимог цього закону, включаючи положення частини третьої статті 10 цього Закону. Ця норма призначена для запобігання можливим спробам обходу правил і створенню справедливого, прозорого та конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Отже, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель повинні бути додатково оприлюднені в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро для товарів і послуг. Це сприяє залученню іноземних учасників та забезпечує більшу прозорість в процесі закупівель
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 (далі - Порядок №708).
При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже Замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Водночас, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої- восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
Як свідчать встановлені обставини справи, Замовник предметом закупівлі, відповідно до тендерної документації, визначив - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування) очікуваною вартістю на загальну суму 151312501.40 грн.
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
При цьому, згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовником 09.12.2021 року оприлюднені ще 115 оголошень про проведення конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме згідно з ДК 021:2015:55320000-9 на загальну суму 152351275.80 грн., що в еквіваленті на вартість у євро (курс 30.7698 грн. станом на 09.12.2021 року) становить 4951324.86 євро
Враховуючи встановлені Законом № 922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) вимоги, Замовник був зобов'язаний, визначивши один предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, провести одну процедуру закупівлі, визначивши при цьому окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Однак, Замовник всупереч наведеним правовим приписам, здійснив поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.
Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв'язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).
Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що Замовник допустив протиправно ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 02.11.2023 року по справі № 160/15741/22, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Щодо посилань позивача на відсутність у спірному висновку чітких заходів до виконання, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються, зокрема, зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень.
Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.
У спірному висновку Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи направлені на усунення порушення (порушень) (зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів).
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зі змісту Висновку вбачається, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26.10.2022 року (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 року (справа №200/10092/20), від 24.01.2023 року (справа №280/8475/20), від 31.01.2023 року (справа №260/2993/21), від 28.09.2023 року (справа №140/13717/21).
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо правомірності прийняття відповідачем спірного висновку та відсутності підстав для його скасування.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до п. 4 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.03.2022 р. в адміністративній справі №160/19107/22 - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного від 30.03.2032 р. в адміністративній справі №160/19107/22 - скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - відмовити.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 329 КАС України.
Головуючий - суддя С.В. Чабаненко
суддя С.В. Білак
суддя І.В. Юрко