14 лютого 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15.05.2023, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.313, ч.3 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, та виправдано у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих діянь,
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у тому, що у невстановлений слідством день, у ОСОБА_6 , засудженого за вчинення незаконного виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, обізнаного з технологією виготовлення вказаної психотропної речовини, виник умисел, направлений на повторне незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну для власного вживання, без мети збуту.
З метою реалізації свого умислу ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав лабораторний хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а саме, два скляних хімічних стакана з написами: «Вого 3.3 1000 ml» з носиками та градуюванням об'ємом по 1000 мл, скляну воронку ділильну грушовидну з надписом: «Вого 3.3 1000 ml» з краном об'ємом 1000 мл, плоскодонну скляну колбу з надписом: «Labexpert 45/40 10000 мл...» зі шліфом 45/40 місткістю 10 л, скляний мірний циліндр з носиком місткістю 250 мл, кулькового холодильник довжиною, зворотній спіральний холодильник довжиною 39,2 см, скляний перехідник довжиною 12 см зі шліфами 45/40, муфту 29/32, штатив висотою 37 см, мірні ваги, електронні ваги.
Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав компоненти, необхідні для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а саме, гідрооксид натрію, ефір петролейний, азотну кислоту, ізопропиловий спирт, фініл, нітропропен.
В подальшому, в невстановлений день, на початку квітня 2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з попередньо придбаного ним лабораторного посуду та приладів повторно виготовив обладнання, за допомогою якого, використовуючи вищевказані, придбані заздалегідь компоненти, шляхом здійснення хімічної реакції синтезу повторно виготовив психотропну речовину амфетамін, яку зберігав без мети збуту в орендованій квартирі за вищевказаною адресою до 07.04.2016.
07 квітня 2016 року, з 16 год. 40 хв. по 20 год. 20 хв., в ході проведення працівниками Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві огляду місця події в квартирі АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: пластмасову мірну колбу, 3 шланги, пластиковий мірний стакан, розподільна мірну воронку та штатив, 2 стопки із кристалічною речовиною білого кольору, паперові смужки індикатори, 2 пластикові контейнери синього та прозорого кольору із кристалічною речовиною, пакет із пастоподібною речовиною білого кольору, скляну пляшку ємкістю 1 л., натрій гідроокись, 2 каністри ємкістю 10 та 5 л з надписом ізопропиловий спирт, ваги із дротом електромережі, 4 скляні пляшки ємкістю по 1 л., пластмасову ємкість, скляну колбу із рідиною пластиковою трубою шлангом та скляним перехідником, скляна колба ємкістю 250 мл., спіралеподібну скляну трубку та скляний перехідник довжиною 15 см, мірний стакан ємкістю 1л, скляну банку, мірний скляний стакан ємкістю 1л з рідиною коричневого кольору, тарілка з пастоподібною речовиною біло-рожевого кольору, білу кристалічну речовину, змиви з поверхонь квартири, ганчірка білого кольору, люльку для куріння, шприци із залишками речовини, шприц та п'ятигривневу купюру, металеву частину вагів, порошкоподібну речовину жовтого кольору, 6 слідів папілярних узорів, резиновий шланг.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1010х від 08.04.2016 в наданій на дослідження вологій пастоподібній речовині світло-рожевого кольору масою 38,901 г виявлено психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну становить 14,782 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1048х від 10.05.2016 у нашаруваннях на наданому на дослідження універсальному індикаторному папері наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1011х від 26.05.2016 на наданих на дослідження марлевих тампонах (об'єкти 1,2), якими зроблені змиви з рук ОСОБА_6 , 07 квітня 2016 (як зазначено в постанові про призначення хімічної експертизи) наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено, в межах чутливості використаних методів дослідження.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1016х від 26.05.2016 у змиві з наданої на дослідження куртки наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено, в межах чутливості використаних методів дослідження у змиві з наданої на дослідження куртки.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1044х від 26.05.2016 в нашаруваннях наданої на дослідження мірної колби (механічних вагів) у наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1047х від 30.05.2016 в незначних нашаруваннях речовин, на наданих на дослідження тампонах, наркотичні засоби, психотропні речовини їх аналоги та прекурсори не виявлені, в межах чутливості використаних методів дослідження.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1013х від 31.05.2016 в нашаруваннях порошкоподібної речовини білого кольору (об.І) та в відокремлених порошкоподібних речовинах білого (об.7) та світло-рожевого (об.8) кольорів, виявлено психотропну речовину амфетамін.
В нашаруваннях речовини білого кольору, які є на наданому на дослідження пластиковому мірному стакані (об.2), виявлено гідроксид натрію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів не відноситься.
В змивах з наданих на дослідження предметів (об.3-6,9) наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів (в межах чутливості використаних методів дослідження) не виявлено.
Маса амфетаміну в нашаруваннях порошкоподібної речовини (об.1) та в відокремлених порошкоподібних речовинах (об.7,8) становить 0,0006 г (об.1), 0,0066 г (об.7), 0,1596 г (об.8). Загальна маса амфетаміну (об. 1,7,8) становить 0,1668 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1012х від 02.06.2016 надана рідина, що міститься в пляшці (об.7), є ацетоном - який є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю.
Об'єм ацетону (об.7) становить 430 мл.
Надані на дослідження рідина (об.І) - ізопропіловий спирт; рідина (об.2) - оцтова кислота; рідина (об.З) - ефір петролейний; рідина (об.5) - азотна кислота, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та пляшки (об.6) до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відносяться.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1014х від 02.06.2016 в наданій на дослідження рідині коричневого кольору об'ємом 560 мл., 780 мл., та 27 мл., містять психотропну речовину «амфетамін».
Маса амфетаміну в наданих рідинах дорівнює 8,400 г., 10,920 г., 0,5,13 г.
В нашаруваннях на фрагменті тканини виявлено психотропну речовину амфетамін.
Маса амфетаміну в нашаруваннях дорівнює 0,160 г.
Загальна маса амфетаміну становить 19,993 г.
Надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору масою 3766 кг та 5018 кг - гідроксид натрію, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.
В наданих на дослідження: кристалічній речовині світло-коричневого кольору масою 50,02 г, рідині світло-жовтого кольору об'ємом 2500 мл та в нашаруваннях на фрагменті скляного кулькового холодильника, фрагменті зігнутої трубки з полімерного матеріалу чорного кольору, фрагменті гофрованої трубки з полімерного матеріалу чорного кольору, гумовому шлангу чорного кольору, рушнику світло-сіро-блакитного кольору, пошкодженому у верхній частині скляному мірному циліндрі з носиком місткістю 250 мл; фрагменті скляного пошкодженого зворотнього спірального холодильника, скляному перехіднику довжиною 12 см зі шліфами 45/40 муфта 29/32, на двох гумових рукавичках з полімерного матеріалу жовтого кольору обмотаних клейкими стрічками з полімерного матеріалу типу «скотч», на фрагментах фольги та плівки синього кольору наркотичні засоби, психотропні речовини чи прекурсори, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено.
Надані на дослідження: два скляних хімічних стакана з написами: «Вого 3.3 1000 ml» з носиками та градуюванням об'ємом по 1000 мл, скляна воронка ділильна грушовидна з надписом: «Вого 3.3 1000 ml» з краном об'ємом 1000 мл, плоскодонна скляна колба з надписом: «Labexpert 45/40 10000 мл...» зі шліфом 45/40 місткістю 10 л, пошкоджений у верхній частині скляний мірний циліндр з носиком місткістю 250 мл відносяться до хімічного лабораторного посуду.
Надані на дослідження: фрагмент скляного кулькового холодильника довжиною 12,5 см, фрагмент скляного пошкодженого зворотнього спірального холодильника довжиною 39,2 см, скляний перехідник довжиною 12 см зі шліфами 45/40 муфта 29/32 відносяться до хімічного лабораторного обладнання.
Наданий на дослідження штатив висотою 37 см, на якому знаходяться дві муфти та штативне кільце, на яке надіта гумова трубка червоного кольору відноситься до лабораторного обладнання.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1015х від 31.05.2016 наданій на дослідження порошкоподібній речовині збитій у грудки рожевого кольору (об.7) виявлено психотропну речовину - амфетамін.
Маса амфетаміну у речовині складає 0,456 г (об.7).
У нашаруваннях порошкоподібної речовини білого кольору на купюрі НБ України номіналом 5 гривень виявлено психотропну речовину - амфетамін в слідовій кількості.
У наданій на дослідження кристалічній речовині жовтого кольору (об.6) виявлено 1-феніл-2-нітропропен, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. У нашаруваннях на внутрішній поверхні шприців міст. 2мл (об.І), міст. 10мл (об.2), міст. 20 (об.4), чарки (об.П), предмету схожого на люльку (об. 14), рідині світо-жовтого кольору (об.З), кристалічних речовинах коричневого кольору (об.8,9), кристалічних речовинах білого кольору (об. 10,12), подрібненій речовині рослинного походження коричневого кольору (об. 13) наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не виявлено.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисного злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, повторно вчинив умисний злочин, який виразився у вчиненні незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту за наступних обставин.
Так, в невстановлений день у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне виготовлення психотропної речовини - амфетаміну для власного вживання, без мети збуту, з метою реалізації якого ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав лабораторний хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а саме, два скляних хімічних стакана з написами: «Вого 3.3 1000 ml» з носиками та градуюванням об'ємом по 1000 мл, скляну воронку ділильну грушовидну з надписом: «Вого 3.3 1000 ml» з краном об'ємом 1000 мл, плоскодонну скляну колбу з надписом: «Labexpert 45/40 10000 мл...» зі шліфом 45/40 місткістю 10 л, скляний мірний циліндр з носиком місткістю 250 мл, кулькового холодильник довжиною, зворотній спіральний холодильник довжиною 39,2 см, скляний перехідник довжиною 12 см зі шліфами 45/40, муфту 29/32, штатив висотою 37 см, мірні ваги, електронні ваги.
Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав компоненти, необхідні для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а саме, гідрооксид натрію, ефір петролейний, азотну кислоту, ізопропиловий спирт, фініл, нітропропен.
В подальшому, в невстановлений день, на початку квітня 2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з попередньо придбаного ним лабораторного посуду та приладів повторно виготовив обладнання, за допомогою якого, використовуючи вищевказані, придбані заздалегідь компоненти, шляхом здійснення хімічної реакції синтезу повторно виготовив психотропну речовину амфетамін, яку зберігав без мети збуту в орендованій квартирі за вищевказаною адресою до 07.04.2016.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1010х від 08.04.2016 в наданій на дослідження вологій пастоподібній речовині світло-рожевого кольору масою 38,901 г виявлено психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну становить 14,782 г, яка була вилучена у ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 .
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1013х від 31.05.2016 в нашаруваннях порошкоподібної речовини білого кольору (об.І) та в відокремлених порошкоподібних речовинах білого (об.7) та світло-рожевого (об.8) кольорів, виявлено психотропну речовину амфетамін.
Маса амфетаміну в нашаруваннях порошкоподібної речовини (об.1) та в відокремлених порошкоподібних речовинах (об.7,8) становить 0,0006 г (об.1), 0,0066 г (об.7), 0,1596 г (об.8). Загальна маса амфетаміну (об. 1,7,8) становить 0,1668 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1014х від 02.06.2016 в наданій на дослідження рідині коричневого кольору об'ємом 560 мл., 780 мл., та 27 мл., містять психотропну речовину «амфетамін».
Загальна маса амфетаміну становить 19,993 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1015х від 31.05.2016 наданій на дослідження порошкоподібній речовині збитій у грудки рожевого кольору (об.7) виявлено психотропну речовину - амфетамін
Маса амфетаміну у речовині складає 0,456 г (об.7).
Амфетамін згідно «Таблиці II», «Списку №2 психотропних речовин, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною.
Згідно Таблиці 1.2 Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01.08.2000, амфетамін масою не менше 15 г становить особливо великі розміри вказаної психотропної речовини.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисного злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинив умисний злочин, який виразився у вчиненні незаконного придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав компоненти, необхідні для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а саме, гідроксид натрію, ефір петролейний, азотну кислоту, ізопропіловий спирт, фініл, нітропен, а також прекурсор - ацетон.
В подальшому, в невстановлений день першої половини квітня року, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , використовуючи вищевказані, придбані заздалегідь компоненти, зокрема, прекурсор - ацетон, шляхом здійснення хімічної реакції синтезу повторно виготовив психотропну речовину амфетамін, яку зберігав без мети збуту за вказаною адресою.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1012х від 02.06.2016 надана рідина, що міститься в пляшці (об.7), є ацетоном, який є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю. Об'єм ацетону (об.7) становить 430 мл.
Прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст.313, ч.3 ст.309, ч.1 ст.311 КК України,та призначити йому покарання за ч.2 ст.313 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст.309 КК України у виді 6 років позбавлення волі; за ч.1 ст.311 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. Також просить дослідити письмові докази та допитати свідків.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що основним мотивом для виправдання ОСОБА_6 послужило визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 07.04.2016, який проведений з порушеннями закону. Однак дані порушення мали формальний характер. Так, допитана як свідок слідча ОСОБА_9 пояснила відсутність свого підпису у протоколі огляду технічною помилкою. При цьому в судовому засіданні було ідентифіковано її особу, а також допитано всіх учасників огляду, показання яких є послідовними, не містять суттєвих розбіжностей та підтверджують відомості, зазначені в протоколі огляду. Також звертає увагу на відсутність зауважень та доповнень з боку всіх учасників слідчої дії, що підтверджується їхніми підписами, а також на складні умови здійснення фото- та відео фіксації огляду, який проводився майже 4 години. Крім того вказує, що фіксування участі ОСОБА_6 у проведенні слідчої дії за допомогою відеозапису, нівелює відсутність запису про це у протоколі огляду, а роз'яснення останньому прав учасника огляду підтверджується його підписом у вступній частині протоколу огляду. Звертає увагу, що на момент проведення огляду діючий кримінальний процесуальний закон не містив вказівки на обов'язкове фіксування огляду житла за допомогою аудіо- та відеозапису і таке фіксування у даному випадку здійснювалося виключно за ініціативою органу досудового розслідування, а тому небезперервність відеозапису проведеного огляду, не може бути підставою для визнання протоколу огляду недопустимим доказом. Вважає безпідставним висновок суду щодо відсутності згоди на проведення огляду орендаря квартири ОСОБА_10 , оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які письмові докази орендних відносин між останнім та власником квартири. Зазначає, що власник квартири ОСОБА_11 володів відповідною квартирою на законних підставах, тому отримання згоди на проведення огляду саме від останнього узгоджується з вимогами ч.1 ст.233 КПК України. Стверджує, що вина ОСОБА_6 доведена дослідженими під час судового розгляду належними та допустимими доказами, а саме: протоколом огляду від 07.04.2016, висновками судово-хімічних експертиз, речовими доказами, показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши часткове дослідження доказів, судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.
Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні, посилаючись на ст. 63 Конституції України, відмовився давати показання, зазначивши, що свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнає.
Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах -показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 ; витягу з ЄРДР від 04.04.2016; дорученні про проведення досудового розслідування від 04.04.2016; постанові заступника начальника СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_18 від 04.04.2016; рапортах слідчого СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 від 16.06.2016, 17.06.2016; рапорт головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України ОСОБА_12 від 01.04.2016; дорученні слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 №1; рапорт Начальника відділу департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України ОСОБА_13 від 05.04.2016; заяві ОСОБА_11 від 07.04.2016 про згоду працівникам поліції на огляд квартири; протоколі огляду місця події від 07.04.2016 з фототаблицею та відеозаписом; постанові слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 від 06.06.2016; протоколі пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.04.2016; протоколі затримання особи від 07.04.2016; постанові слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_20 від 07.04.2016; дорученні (в порядку ст. 40 КПК України) від 08.04.2016; протоколі відбору зразків речовини від 08.04.2016; висновку судово-хімічної експертизи №1010х від 08.04.2016; постановах слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 від 07.04.2016, 08.04.2016 про доручення на проведення судово-хімічних експертиз; висновку судово-хімічної експертизи №1048х від 10.05.2016; висновку судово-хімічної експертизи №1011х від 26.05.2016; висновку судово-хімічної експертизи №1016х від 26.05.2016; висновку судово-хімічної експертизи №1044х від 26.05.2016; постанові слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 від 02.06.2016, 06.06.2016 про визнання речовими доказами; висновку судово-хімічної експертизи №1047х від 30.05.2016; висновку судово-хімічної експертизи №1013х від 31.05.2016; постанові слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_20 від 07.04.2016 про доручення на проведення судово-хімічних експертиз; висновку судово-хімічної експертизи №1012х від 02.06.2016; висновку судово-хімічної експертизи №1014х від 02.06.2016; висновку судово-хімічної експертизи №1015х від 31.05.2016; постанові слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 від 15.06.2016 про визнання речовими доказами; адвокатському запиті адвоката ОСОБА_21 №27/04/16 від 27.04.2016; листі директора ТОВ "Ємаркет Україна" ОСОБА_22 вих. №59 від 24.05.2016; копії ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04.07.2016 у справі №761/23164/16-к; листі директора ТОВ "Ємаркет Україна" ОСОБА_22 вих. №99 від 26.07.2016; копії ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 06.04.2016 року у справі №761/13216/16-к.
Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.313, ч.3 ст.309, ч.1 ст.311 КК України.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Зокрема, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.04.2016, оскільки огляд проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.
Так, відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно із правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України в редакції закону, яка була чинною на час інкримінованих ОСОБА_6 дій, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Як вбачається з досліджених судом доказів, огляд орендованої ОСОБА_6 квартири АДРЕСА_2 всупереч вимогам закону проведено без ухвали слідчого судді.
В подальшому, прокурор або слідчий за погодженням із прокурором з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді не звертались.
Отже огляд за місцем проживання ОСОБА_6 проведено незаконно, а тому усі вилучені під час огляду речові докази слід визнати недопустимими на підставі положень ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а саме - здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.
Також колегія суддів вважає, що протокол про проведення огляду не відповідає вимогам ст.104 КПК України, оскільки не містить підпису посадової особи, яка його проводила.
Показання свідка ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції показала, що, будучи слідчим Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, 07.04.2016 проводила огляд орендованої ОСОБА_6 квартири АДРЕСА_2 та складала протокол огляду, однак забула його підписати, ніяким чином не компенсують цей недолік.
Під час перегляду в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису, долученого до проколу огляду квартири АДРЕСА_2 , встановлено, що огляд проводився особою чоловічої статі, не містить відомостей про прізвище, ім'я, по батькові, посаду цієї особи, відомостей про всіх присутніх осіб, спосіб їх ознайомлення зі змістом протоколу, наявність у них зауважень та доповнень тощо.
Недопустимість як доказу протоколу огляду квартири АДРЕСА_2 та вилучених під час огляду речових доказів тягне за собою недопустимість усіх похідних доказів - висновків експертів щодо цих речових доказів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що хід і результати огляду квартири АДРЕСА_2 в повній мірі підтверджуються показаннями усіх учасників цієї слідчої дії не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до ст.104 КПК України єдиним можливим способом фіксації слідчої дії є складання відповідного протоколу.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що огляд квартири слід визнати законним через те, що він проведений з дозволу власника житла ОСОБА_11 ,колегія суддів також визнає безпідставними, оскільки існуюча судова практика визнає законним проведення огляду житла чи іншого володіння без дозволу слідчого судді у тому випадку, коли такий огляд проводиться в інтересах володільця житла та має на меті захист його інтересів як потерпілої особи. У разі, якщо огляд проводиться з всупереч інтересам володільця житла з метою зібрання доказів його винуватості, отримання дозволу слідчого судді є обов'язковим.
У даному випадку огляд проводився з метою зібрання доказів винуватості володільця житла ОСОБА_6 , а тому отримання дозволу слідчого судді було обов'язковим.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки через недопустимість доказів не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційним судом не встановлено підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового обвинувального вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15.05.2023 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3