П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
28 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/6494/23
Головуючий І інстанції: Білостоцький О.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Коваля М.П., Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 17.07.2023р.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії, -
16.02.2023р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просила суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати йому, головному сержанту, кінологу кінологічного взводу грошового забезпечення за посадою та військовим званням у повному розмірі, встановленому у відповідності до ч.2 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», положень постанови Кабінету міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704, «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (затв. наказом Міністра оборони України від 07.06.2018р. №260);
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 здійснювати нарахування та виплату з 05.12.2022р., йому, головному сержанту, кінологу кінологічного взводу грошового забезпечення за посадою та військовим званням у повному розмірі, встановленому відповідно до ч.2 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», положень постанови Кабінету міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704, «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (затв. наказом Міністра оборони України від 07.06.2018р. №260) включно з посадовим окладом, надбавкою за вислугу років, щомісячних та одноразових додаткових видів грошових зобов'язань.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач перебуває на військовій службі за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді кінолога кінологічного взводу. Станом на 24.02.2022р. позивач продовжував виконання обов'язків військової служби в м.Херсон, а після окупації міста збройними військовими формуваннями російської федерації не міг продовжувати військову службу, а також виїхати з окупованої території, оскільки на блокпостах російські військові перевіряли осіб за списками військовослужбовців Збройних Сил України для застосування до них сили, вербування або ліквідації. Протягом періоду часу перебування в окупації позивачу не нараховувалось та не виплачувалось грошове забезпечення.
Після деокупації м.Херсон Збройними Силами України позивачу стало відомо, що 03.03.2022р. відносно нього посадовими особами ДБР було внесено відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування про порушення статутних вимог протягом дії режиму воєнного стану в Україні та самовільне залишення території Військової частини НОМЕР_1 . При цьому, було позивача виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення. Однак, у подальшому, позивачу продовжено військову службу та дію контракту. Тобто, головний сержант ОСОБА_1 продовжує виконувати обов'язки військової служби у складі Військової частини НОМЕР_1 , однак, на переконання останнього, грошове забезпечення у встановленому законом розмірі протиправно та безпідставно відповідачем не нараховується та не виплачується.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування і виплати позивачу з лютого 2023р. грошового забезпечення лише у розмірі окладу за військовим званням. Зобов'язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 з лютого 2023р. грошове забезпечення у повному розмірі у відповідності до ч.2 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», постанови Кабінету міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017р. №704, та №Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» (затв. наказом МВС України від 15.03.2018р. №200), із урахуванням раніше виплачених сум. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням суду першої інстанції, відповідач 15.08.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, було порушено норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.07.2023р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Ухвалами П'ятого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
05.09.2023р. матеріали справи надійшли до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
16.11.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
Позивач - старшина ОСОБА_1 , відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2019р. №241, приступив до виконання обов'язків за посадою кінолога кінологічного взводу з 25.10.2019р..
03.03.2022р. Херсонською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого у ч.4. ст.408 КК України, були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42022231270000022, стосовно військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 кінолога кінологічного взводу головного сержанта ОСОБА_1
04.03.2022р. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №44птд позивача було виключено із всіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив військову частину.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 28.03.2022р. №57птд, кінолога кінологічного взводу, головного сержанта ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
В подальшому, з 23.11.2022р. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 05.12.2022р. за №291-птд, головного сержанта ОСОБА_1 знову було зараховано на всі види забезпечення та вказано вважати таким, якому продовжено військову службу, дію контракту і вважати таким, що перебуває в розпорядженні начальника Південного Одеського територіального управління.
Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 17.04.2023р. №7, позивачу було нараховано та виплачено:
- за листопад 2022р. - 3501,78 грн.: посадовий оклад - 752 грн., оклад за військовим званням - 234,67 грн., надбавка за вислугу років - 345,33 грн., надбавка за особливості проходження служби - 666,00 грн., щомісячна премія - 1353,60 грн., індексація - 150,18 грн.;
- за грудень 2022р. - 13131,69 грн.: посадовий оклад - 2820 грн., оклад за військовим званням - 800 грн., надбавка за вислугу років - 1295 грн., надбавка за особливості проходження служби - 2497,50 грн., щомісячна премія - 5076,00 грн., індексація - 563,19 грн.;
- за січень 2023 року - 9864,58 грн.: посадовий оклад - 2068 грн., оклад за військовим званням - 800 грн., надбавка за вислугу років - 949,67 грн., надбавка за особливості проходження служби - 1831,50 грн., щомісячна премія - 3722,40 грн., індексація - 413,01 грн.
При цьому, у лютому та березні 2023р. позивачу було нараховано та виплачено лише тільки оклад за військовим званням у розмірі 880 грн.
З листа відповідача від 18.04.2023р. №3/56/12-523, наданого на запит представника позивача, вбачається, що командиром Військової частини НОМЕР_1 з 05.12.2022р. по теперішній час наказ про призупинення виконання обов'язків військової служби відносно позивача не видавався.
Водночас, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, для вирішення питання стосовно подальшого їх проходження військової служби допускається під час проведення досудового розслідування. Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.
Відповідно, після закінчення двох місяців безперервного перебування військовослужбовців у розпорядженні, грошове забезпечення за останньою основною посадою, яку вони обіймали до зарахування в розпорядження, виплачується тільки за рішенням командувача Національної гвардії України.
Після закінчення перших 2-х місяців (та у разі неприйняття відповідних рішень щодо продовження виплати грошового забезпечення) військовослужбовцям виплачуються тільки оклади за військовими званнями.
Не погоджуючись із вказаною бездіяльністю та вважаючи її протиправною, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності спірних дій та рішення відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати виключно встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Стаття 43 Конституції України закріплює право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з ч.2 ст.65 Конституції України, громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відносини між Державою в особі її компетентних органів (посадових осіб та службових осіб) та громадянами, що складаються з приводу проходження військової служби, зокрема, регламентовані Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992р. за №2232-ХІІ, «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України» (затв. Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV), «Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» (затв. наказом МВС України від 15.03.2018р. за №200), «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. за №1153/2008), а також «Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах» (затв. наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 за №170).
У контексті спірних правовідносин, колегія суддів враховує і те, що у зв'язку із розпочатою військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України і Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015р. №389-VIII, Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 (затв. Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ) в Україні було введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. строком на 30 діб.
У зв'язку із триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України та у відповідності до згаданих вище положень Конституції України і Закону №389-VIII, Указом Президента України від 14.03.2022р. за №133/2022 було продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022р. строком на 30 діб.
У подальшому, як загальновідомо, Указами Президента України від 17.05.2022р. №341/2022 (затв. Законом України від 22.05.2022р. №2263-ІХ), від 12.08.2022р. №573/2022 (затв. Законом України від 15.08.2022р. №2500-ІХ), від 07.11.2022р. №757/2022 (затв. Законом України від 16.11.2022р. №2738-IX), від 06.02.2023р. №58/2023 (затв. Законом України від 07.02.2023р. №2915-IX), від 01.05.2023р. №254/2023 (затв. Законом України від 02.05.2023р. №3057-IX), від 26.07.2023р. №451/2023 (затв. Законом України від 27.07.2023р. №3275-IX), строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався на 90 діб.
Станом на час розгляду справи воєнний стан в Україні триває.
Відповідно до ст.2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я та віком громадян України (за винятком випадків, визначених законодавством), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
До видів військової служби відносяться, серед іншого, строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Порядок проходження військової служби, права, обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Дисциплінарний статут, у свою чергу, визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців відносно її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Частиною 2 ст.24 Закону №2232-ХІІ передбачено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є саме день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби.
Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
При цьому, час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років та призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, що встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
За п.п.144-1-144-4 Положення №1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до ч.2 ст.24 Закону №2232-ХІІ.
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби.
Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії.
На них, як уже зазначалося, не поширюються і пільги та соціальні гарантії, що встановлені законодавством для військовослужбовців Збройних Сил України.
Звільнення з посад військовослужбовців, які були призначені на посади Президентом України, і військову службу яким призупинено, здійснюється Президентом України.
У разі відсутності повноважень стосовно звільнення з посади військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини подає витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, для видання наказу по особовому складу.
Наказ по особовому складу доводиться до військової частини та інших посадових осіб у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади: видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини, організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту; надсилає витяг із наказу, а також облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України.
Облік військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
У разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з'ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування і орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.
За правилами п.144-5 Положення №1153/2008, військовослужбовці, військову службу яким призупинено і щодо яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до п. «г» ч.2, п. «г» ч.3, пп. «д» п.1, пп. «в» п.2 ч.4, пп. «е» п.1, пп. «е» п.2, пп. «в» п.3 ч.5 та пп. «е» п.1, пп. «д» п.2, пп. «в» п.3 ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ, окрім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст.ст.47,48,49 КК України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пп. «ґ» п.1 ч.4, пп. «д» п.1, пп. «д» п.2 ч.5 та пп. «д» п.1, пп. «ґ» п.2 ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ.
Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно з п.225 Положення звільняються з військової служби Президентом України.
Відповідно до п.144-6 Положення №1153/2008, для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.284 КПК України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років та призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримані продовольче, речове та інші види забезпечення.
З огляду на позицію апелянта, викладену у заявах по суті справи та, відповідно, апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 05.12.2022р. №291-птд позивача було зараховано на всі види забезпечення, продовжено військову службу, дію контракту з 23.11.2022р. та визначено таким, що перебуває в розпорядженні начальника Південного Одеського територіального управління. Разом із тим, вказаний наказ, яким позивачу було продовжено військову службу та дію контракту, не містить будь-якого посилання на визначену законом підставу для зарахування головного сержанта ОСОБА_1 у розпорядження начальника Південного Одеського територіального управління.
Водночас, відповідач наголосив на тому, що згідно з п.п.12-1 п.116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається під час проведення досудового розслідування.
В подальшому, відповідач послався і на п.п.14 п.116 Положення №1153/2008, як на підставу для зарахування позивача до розпорядження, а саме відсутність військовослужбовця понад десять діб на службі.
У світлі наведених доводів учасників справи та наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів зазначає те, що п.116 Положення №1153/2008 передбачено виключний перелік підстав за яких особа може бути зарахована у розпорядження посадових осіб, зокрема, у разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування чи судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження чи до його скасування в порядку, передбаченому КПК України (пп.12-1); якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або ж його тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання (пп.13); якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі (пп.14).
Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до пп.1-12-1 цього ж пункту, продовжують проходити військову службу згідно з Положенням, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.
Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За приписами п.117 Положення №1153/2008, призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених пп.12-16 п.116 цього Положення.
Таким чином, як вірно зазначив суд 1-ї інстанції, п.п.12-1,13,14 п.116 Положення №1153/2008 містить вказівку на «темпоральний критерій» перебування військовослужбовця у розпорядженні, зокрема, закінчення строку застосування заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому КПК України, скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання, до повернення у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності судовим рішенням про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.
Тобто, перебування у розпорядженні військовослужбовця обмежено часовим проміжком - до усунення відповідних обставин (п.12-1,13,14 п.116 Положення №1153/2008).
Так, згідно з ч.2 ст.45 Дисциплінарного статуту, за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених КУпАП. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з КУпАП.
Проте, у разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст.91-1 Дисциплінарного статуту, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.
Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або ж відсторонення від посади передбачено Положенням №1153/2008.
Як передбачено абз.1,2 та 4 п.122 Положення №1153/2008, усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту.
Військовослужбовець, щодо якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до КПК України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог ст.158 КПК України.
При цьому, за ст.131 КПК України, з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.
Статтею 154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог ст.158 цього Кодексу.
Абзацами 5,7-9 п.122 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або ж відсторонені від виконання службових обов'язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у пп.12-1,13 п.116 цього Положення.
Поновлення у правах усунутих від виконання службових обов'язків відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту.
Військовослужбовці, відсторонені від виконання службових повноважень, у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, у зв'язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України «Про запобігання корупції». Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов'язаних із цією постановою.
Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або ж суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному ст.158 КПК України.
Відповідно до п.п.4.32 -4.33 Інструкції №170, порядок та тривалість усунення від виконання службових обов'язків і відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом.
Підставою ж для усунення від виконання службових обов'язків є невиконання службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.
На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. При цьому, наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або ж військове адміністративне правопорушення закривається у зв'язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов'язаних з цією постановою.
Згідно з КПК України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців. За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України.
Військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов'язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з п.122 Положення, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов'язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.
У разі якщо відповідно до КПК України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м'який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.
За наслідком системного аналізу наведених вище правових положень, судова колегія зазначає те, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира військової частини у випадку вчинення ним корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена КУпАП, і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами встановленими КПК України.
Подібні правові висновки з цих спірних питань викладені Верховним Судом у постанові від 30.03.2020р. у справі №806/1819/18.
Колегія суддів наголошує, що ст.91-1 Дисциплінарного статуту підлягає застосуванню у кореспонденції зі ст.ст.131,154 КПК України, з аналізу яких слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини.
Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд у своїй постанові від 04.06.2020р. у справі №825/1806/17.
Застосування запобіжного заходу у порядку, встановленому, КПК України не є підставою для відсторонення такої особи від «виконання службових повноважень» у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом. Разом із тим, у випадку повідомлення про підозру особі в рамках кримінального провадження, до такої особи разом із певним запобіжним заходом може також бути застосований запобіжний захід у виді відсторонення від посади, в порядку, визначеному КПК України.
З огляду на викладені правові норми та враховуючи, що відносно позивача такого заходу забезпечення кримінального провадження як саме «відсторонення від посади» не застосовувалось, підстав для його зарахування у розпорядження на підставі п.12-1 п.116 Положення №1153/2008 у відповідача очевидно не було.
Що ж стосується посилання відповідача про зарахування ОСОБА_1 в розпорядження на підставі пп.14 п.116 Положення №1153/2008, а саме відсутність військовослужбовця понад 10 (десять) діб на службі, то на думку судової колегії, суд 1-ї інстанції цілком вірно зауважив, що дана норма може застосовуватись саме у період відсутності військовослужбовця на службі, а не вже після його повернення на службу, та, більше того, прийняття командиром Військової частин НОМЕР_1 наказу від 05.12.2022р. №291птд, яким позивача з 23.11.2022р. зараховано на всі види забезпечення і продовжено йому військову службу та дію контракту.
При цьому, колегія суддів ще раз наголошує на тому, що вказаний наказ командира Військової частин НОМЕР_1 не містить жодної правової підстави для зарахування позивача в розпорядження начальника Південного Одеського територіального управління.
Визначаючись щодо обґрунтованості поданої апеляційної скарги та, відповідно, заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, колегія суддів, з огляду на викладене вище, зазначає, що п.10 Розділу І Інструкції №200, за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних командирів (начальників) військових частин, за період перебування в розпорядженні зберігається право на отримання грошового забезпечення за останньою штатною посадою, яку вони обіймали, з урахуванням п.1 розділу XXV цієї Інструкції.
Відповідно до п.1 розділу XXV Інструкції, особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим від посад, які вони обіймають (у тому числі у зв'язку з переходом військової частини на новий штат, частковою зміною штату), із дня, наступного за днем звільнення від обійманих посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за штатною посадою на день звільнення з посади (скорочення).
Грошове забезпечення в цьому випадку обчислюється з урахуванням окладу за військове звання, посадового окладу, надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагород) та премії. Після закінчення двох місяців безперервного перебування військовослужбовців у розпорядженні грошове забезпечення за останньою основною посадою, яку вони обіймали до зарахування в розпорядження, виплачується тільки за рішенням командувача Національної гвардії України.
Клопотання про продовження строків виплати грошового забезпечення подаються за підпорядкованістю командирами військових частин, у розпорядженні яких вони перебувають.
Після ж закінчення перших 2-х місяців (та у разі неприйняття відповідних рішень щодо продовження виплати грошового забезпечення) військовослужбовцям виплачуються тільки оклади за військовими званнями.
При цьому, варто наголосити, що військовослужбовцям, які відсторонені від посад та саме у зв'язку із цим були зараховані в розпорядження відповідного начальника, грошове забезпечення виплачується в порядку, визначеному у пункті 2 розділу XXVII цієї Інструкції.
За правилами п.2 розділу XXVII Інструкції, військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до КПК України, з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.
Військовослужбовцям, відстороненим від виконання службових повноважень у зв'язку зі складенням щодо них протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, з наступного після відсторонення від виконання службових повноважень дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.
У разі закриття провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення у зв'язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення за період відсторонення військовослужбовців від виконання службових повноважень виплачуються основні та щомісячні додаткові види грошового забезпечення.
Водночас, як уже встановлено судами обох інстанцій, у лютому і березні 2023р. ОСОБА_1 нараховано та виплачено грошове забезпечення не у повному обсязі, а лише оклад за військовим званням у розмірі - 880 грн.
Аналізуючи наведене правове регулювання у контексті встановлених обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими (в частині зазначеного вище періоду), а позов таким що підлягає задоволенню. Підсумовуючи, суд 1-ї інстанції при вирішенні даного питання правильно встановив фактичні обставини цієї справи та надав їм належну правову оцінку.
Вказані вище висновки суду в цій частині є вичерпні, а доводи апелянта - безпідставні.
Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в судах обох інстанцій.
З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено: 28.02.2024р.
Головуючий у справі
суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов
Судді: М.П. Коваль
В.О. Скрипченко