26 лютого 2024 р. Справа № 400/15117/23
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідачаВійськової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,
третя особаМіністерство оборони України, пр. Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168,
провизнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини № НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби солдата Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення/наказ, яким звільнити, від проходження військової служби солдата Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 згідно поданого рапорту від 09.10.2023 року, на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Ухвалою від 19.12.2023 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного (без виклику сторін у судове засідання).
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідач протиправно не звільнив його з військової служби у зв'язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому у задоволенні вимог позивача просив відмовити. Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив, що для звільнення військовослужбовця з військової служби йому необхідно подати рапорт встановленої форми на ім'я безпосереднього командира, який в порядку підпорядкованості клопотатиме про задоволення рапорту військовослужбовця перед вищими командирами. У випадку надходження на адресу військової частини рапорту позивача, оформленого згідно з вимогами чинного законодавства з наданням підтверджуючих документів, командуванням Військової частини НОМЕР_1 рапорт буде розглянуто в установленому порядку. Доданий до позовної заяви рапорт з підписом (зі слів позивача) командира батареї управління та артилерійської розвідки та невизначеної посадової особи - не зареєстрований у вхідній кореспонденції Військової частини НОМЕР_1 .
Третя особа у своїх поясненнях підтримала доводи відповідача.
Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
З'ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:
ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у Військовій НОМЕР_2 , що підтверджується довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 20.02.2023 року № 389.
09.10.2023 року позивач подав рапорт про звільнення з військової служби зв'язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Наявність у позивача на утриманні трьох дітей віком до 18 рокі підтверджується:
-свідоцтво про народження від 05.03.2008 року серії НОМЕР_3 ;
- свідоцтво про народження від 16.04.2013 року серії НОМЕР_4 ;
- свідоцтво про народження від 24.04.2015 року серії НОМЕР_5 .
На момент звернення позивача до суду з даним позовом, за наслідками розгляду рапорту позивача від 09.10.2023 року відповідач будь-якого рішення не прийняв.
Вважаючи таку бездіяльність протиправною, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 232-ХІІ (далі - Закон № 2232), а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно ч. 1 та 3 ст. 1 Закону № 2232, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч. 5 ст. 1 Закону № 2232).
Звільнення з військової служби визначає ст. 26 Закону № 2232.
Так, пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Згідно ч. 7 ст. 26 Закону № 2232, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до Закону № 2232, Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України (далі громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі (далі - Положення № 1153).
Відповідно до п. 2 Положення № 1153 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно п. 233 Положення № 1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до п. 234 Положення № 1153 перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.
Враховуючи встановлені обставини справи та аналіз вказаних норм права, суд зазначає, що зважаючи на факт перебування на утриманні у позивача, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, трьох дітей віком до 18 років, згідно пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, позивач має право на звільнення з військової служби під час воєнного стану.
Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права в даних правовідносинах, суд зазначає наступне:
Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція № 170).
Звільнення з військової служби визначає розділ XII Інструкції № 170, згідно норм якого звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними п. 225 Положення № 1153.
Згідно додатку 19 до Інструкції № 170, через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У рішеннях по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними ст. 2 КАС України.
Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.
Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
В силу ст. 26 Закону № 2232, Положення № 1153 та Інструкції № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення, із поданням військовослужбовцем: копії аркуша бесіди; копії рапорту військовослужбовця; документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копії розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Право військовослужбовця на звільнення з військової служби установлюється на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх поданих ним документів з дотриманням певної процедури їх розгляду посадовими особами, визначеними п. 225 Положення № 1153.
Завданням адміністративного судочинства є перевірка правомірності дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, відповідності його рішень критеріям, які пред'являються до рішень суб'єктів владних повноважень та закріплені в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб'єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що у спірних правовідносинах, з урахуванням встановлених обставин, ефективним та належним способом захисту прав позивача є: визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не розгляду рапорту позивача від 09.10.2022 року про його звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років та зобов'язання відповідача розглянути рапорт позивача від 09.10.2022 року про його звільнення з військової служби, з урахуванням висновків суду про те, що позивач, на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, з урахуванням наданої судом у цьому рішенні правової оцінки.
На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
У відповідності до ч. 1 та 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 19, 77, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 ) до Військової частини № НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), за участю третьої особи - Міністерство оборони України (пр. Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022) - задовольнити частково.
2. Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 09.02.2023 року про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
3. Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 ) від 09.02.2023 року про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, з урахуванням наданої судом у цьому рішенні правової оцінки.
4. В решті позовних вимог - відмовити.
5. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини № НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 ) судові витрати у сумі 805,20 грн. (вісімсот п'ять гривень 20 копійок).
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено 26.02.2024 року.
Суддя О.В. Малих