Справа № 754/5569/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2367/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
09 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2023 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, з середньою освітою, громадянина України, не працюючого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-20.08.2019 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
-23.04.2021 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання 2 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнився 17.09.2021 року по відбуттю строку покарання;
-24.11.2021 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, звільнився 11.04.2022 року по відбуттю строку покарання,
засуджено за ч. 3 ст.185КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 14 березня 2023 року, а обраний запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без зміни. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 11.03.2016 року приблизно о 04 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Милославська, 17, біля МАФу з продажу продуктів харчування, побачив холодильники, в яких містились алкогольні напої, після чого, у нього виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадання чужого майна, поєднаного з проникненням в сховище, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до холодильника з алкогольними напоями, який обладнаний спеціальним магнітним замком, та шляхом ривка відкрив двері холодильника, тим самим проник до сховища, звідки повторно таємно викрав чотири пляшки пива «Тетерів» ємкістю 1 літр, вартістю за одну пляшку 21 гривня 50 копійок, загальною вартістю 86 гривень та три пляшки пива «Корона Галицька» ємкістю 1,3 літра, вартістю 26 гривень 60 копійок, загальною вартістю 79 гривень 80 копійок, а всього на загальну суму 165 гривень 80 копійок, що належить ОСОБА_8 ..
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду па загальну суму 165 гривень 80 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 , 16.02.2023 року приблизно о 00 год. 15 хв., перебуваючи поряд з будинком Беретті, 4 в місті Києві, побачив припаркований вантажний автомобіль «ISUZU», д.н.з. НОМЕР_1 , після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, який введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 рокуУказом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.04.2022 року № 259/2022. від 17.05.2022 року № 341/2022, від 12.08.2022 року № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року № 58/2023 відповідно.
Переслідуючи корисливий мотив, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до припаркового вантажного автомобіля «ISUZU», д.н.з. НОМЕР_1 , де руками відкрив зовнішній відсік автомобіля, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: акумуляторні батареї Monbat 6СТ - 100 A Asia (600 032 082), в кількості 2 шт., вартістю 3739 гривень 15 копійок за одну, загальною вартістю 7478 гривень 30 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 , матеріальної шкоди на загальну суму 7478 гривень 30 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 , 20.02.2023 року приблизно о 01 год. 00 хв., більш точний час досудовим слідством не встановлено, перебуваючи поряд з будинком 55 по вул. Бальзака в м. Києві, побачив припаркований вантажний автомобіль Mercedes-Benz д.н.з. НОМЕР_2 , після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, який введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.04.2022 року № 259/2022. від 17.05.2022 року № 341/2022, від 12.08.2022 року № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року № 58/2023 відповідно.
Переслідуючи корисливий мотив, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправнісгь своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до припаркового вантажного автомобіля Mercedes-Benz д.н.з. НОМЕР_2 , де руками відкрив зовнішній відсік автомобіля, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: акумуляторні батареї «VEGA 140АН», в кількості 2 шт. вартістю 2783 гривень 95 копійок за одну, загальною вартістю 5567 гривень 90 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальної шкоди па загальну суму 5567 гривень 90 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 , 06.03.2023 року приблизно о 04 годині перебуваючи поряд з будинком 63/12 по просп. Червоної Калини в місті Києві, побачив припаркований автомобіль ВАЗ 21074 д.н.з. НОМЕР_3 , після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, який введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.04.2022 року № 259/2022. від 17.05.2022 року № 341/2022, від 12.08.2022 року № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року № 58/2023 відповідно.
Переслідуючи корисливий мотив, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до припаркового автомобіля ВАЗ 21074 д.н.з. НОМЕР_3 , руками відкрив капот моторного відсіку автомобіля, чим проник у сховище, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: акумуляторну батарею ТМ «КВК» 6СТ, 12V, вартістю 1865 гривень.
Після чого. ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився па власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 , матеріальної шкоди на загальну суму 1865 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , 10.03.2023 приблизно о 01 год. 00 хвилин перебуваючи поряд з будинком 6-Б по вул. Беретті в м. Києві, побачив припаркований автомобіль Daewoo Lanos д.н.з. НОМЕР_4 , після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, який введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.04.2022 року № 259/2022, від 17.05.2022 року № 341/2022, від 12.08.2022 року № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року № 58/2023 відповідно.
Переслідуючи корисливий мотив, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до припаркового автомобіля Daewoo Lanos д.н.з. НОМЕР_4 , руками відкрив капот моторного відсіку автомобіля, чим проник у сховище, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: акумуляторну батарею «АКБ Optima 60AhL», вартістю 2381 гривень 70 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 , матеріальної шкоди на загальну суму 2381 гривень 70 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 , 02.03.2023 року приблизно о 16 год. 45 хв. перебуваючи поряд з будинком 23-Б по просп. Червоної Калини в місті Києві, побачив припаркований автомобіль Daewoo Lanos д.н.з. НОМЕР_5 , після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, який введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.04.2022 року № 259/2022, від 17.05.2022 року № 341/2022, від 12.08.2022 року № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року № 58/2023 відповідно.
Переслідуючи корисливий мотив, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до припаркового автомобіля Daewoo Lanos д.н.з. НОМЕР_6 , руками відкрив капот моторного відсіку автомобіля, чим проник у сховище, після чого відкрутив клеми на акумуляторі та почав його діставати з моторного відсіку, тим самим намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: акумуляторну батарею «ISTA 60Аh» Standart 6 СТ, 60 А1, 12V, НОМЕР_7 (EN), вартістю 1967 гривень 70 копійок, однак свій злочинний умисел до кінця довести не зміг, з причин, що не залежать від його волі, так як не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки відразу був зупинений потерпілим на місці вчинення злочину.
Крім цього, ОСОБА_7 , 14.03.2023 року, приблизно о 00 год. 30 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , побачив торгівельні кіоски з холодильниками, які огороджені решіткою та оснащені навісним замком, після чого у нього виник умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, вчинене в умовах воєнного стану, який введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 року Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.04.2022 року № 259/2022. від 17.05.2022 року № 341/2022, від 12.08.2022 року № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року № 58/2023 відповідно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії для оточуючих є таємними, переліз через огорожу у вигляді решітки, таким чином проник до сховища, у якому знаходились холодильники, та шляхом віджиму дверцят вказаних холодильників, проник до відсіку, в якому знаходився товар, який належить ФОП « ОСОБА_14 », звідки викрав: пиво «бочкове Псфільтроване» 0,9 л. вартістю 41 гривня 69 копійок, пиво «бочкове Фірмове Українське» 1 л. вартістю 34 гривні 10 копійок, 3 пляшки пива «тетерів Хмільна Слива», 1.2 л. вартість 1 пляшки 44 гривні 60 копійок, загальною вартістю 133 гривні 80 копійок, 2 пляшки пива «тетерів Хмільна Вишня», 1,2 л. вартістю 44 гривні 60 копійок за 1 пляшку, загальною вартістю 89 гривень 20 копійок; 7 пляшок пива «тетерів Міцне Українське», 1,2 л. вартістю 40 гривень 94 копійок, загальною вартістю 286 гривень 58 копійок, 4 пляшки пива «Бочкове перша приватна Броварня», 2 л. вартістю за 1 пляшку 59 гривень 60 копійок, загальною вартістю 238 гривень 40 копійок, 5 пляшок пива «Чайка Дніпровська», 2 л. вартістю 61 гривня 00 копійок, загальною вартістю 305 гривень, а всього на загальну суму 1128 гривень 77 копійок, однак свій злочинний умисел до кіпця довести не зміг, з причин, що не залежать від його волі, так як не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки відразу був затриманий працівниками охоронної фірми «ВЕНБЕСТ» на місці вчинення злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати термін попереднього ув'язнення по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі; призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 у виді 4 років позбавлення волі; призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги не оскаржуючи фактичних обставин справи, посилається на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та обставинам справи. Вважає, що судом не надано уваги, що один з епізодів кримінального правопорушення було вчинено 11.03.2016 року, під час дії Закону №838-VIII в редакції від 26.11.2015 року, який не має зворотньої сили, а отже підлягає застосуванню.
Також посилається на призначення занадто суворого покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та вказує, що через внесені зміни Законом від 03.03.2022 року №2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», осіб, які вчинили злочини різної тяжкості поставлено в однакове становище, а саме осіб, які використали фактичні обставини воєнного стану і осіб, які вчинили злочин за звичайних обставин.
Також не погоджується із призначеним покаранням за ч. 4 ст. 185 КК України через суворість, оскільки не враховано особу обвинуваченого не застосовано принципу індивідуалізації покарання.
Заслухавши доповідь судді,обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу у частині застосування вимог ч.5 ст.72 КК України, прокурора, який частково заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст.185, ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Доводи обвинуваченого щодо неправомірного не застосування судом до нього норми ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 за епізодом, який був скоєний 11.03.2016 року, є слушними.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17, провадження № № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом N 2046-VIII, то застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив пеший епізод кримінального правопорушення 11.03.2016 року, тобто на той момент діяв Закон N 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що у межах кримінального провадження по факту кримінального правопорушення, що мало місце 11.06.2016 року, до ОСОБА_7 застосовувалися заходи попереднього ув'язнення. Зокрема, з 11.03.2016 року по 12 .03.2016 року мало місце затримання в порядку ст.208 КПК України, 14.03.2023 року- затримання у порядку ст.208 КПК України, з 15.03.2023 року по час набрання вироком чинності - тримання під вартою за запобіжним заходом.
Зазначені обставини не були враховані судом першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність з врахуванням принципу дії його у часі, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.
Покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185, ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, а також за сукупністю кримінальних правопорушень судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.
Зокрема при призначенні покарання судом враховано дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні корисливі злочини, його щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, не перебування на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога, посередню характеристику за місцем проживання, відсутність даних про його працевлаштування.
Колегія суддів з висновками суду погоджується, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання є домірним вчиненому і сприятиме виправленню і перевихованню винного.
Законні підстави для призначення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі у розмірі нижчому ніж передбаченого санкцією відповідних правових норм із застосуванням вимог ст.69 КК України, відсутні.
Також є безпідставними доводи апеляційної скарги про врахування тих обставин, що кримінальні правопорушення у 2023 році він вчиняв без використання умов воєнного часу, оскільки на правильність кваліфікації його дій та призначення покарання вони не впливають.
Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин вирок є законним.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_7 попереднє ув'язнення з 11.03.2016 року по 12 .03.2016 року, з 14.03.2023 року по 09.02.2024 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же час з дня отримання копії ухвали.
Суддя: Суддя: Суддя: