Справа № 500/7977/23
19 лютого 2024 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, -
До Тернопільського окружного адміністративного суду, через представника - адвоката Тоботу Юлію Сергіївну, надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , у якій позивач просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не видачі наказу про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі рапорту про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивача призвано на військову службу під час дії воєнного стану, на підставі Указу Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 до лав Збройних сил України та він є військовослужбовцем Військової частини НОМЕР_1 , перебуває на посаді радіо телефоніста.
Позивач, реалізувавши своє право, подав рапорт на ім'я командування Військової частини НОМЕР_1 з проханням звільнити його з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Позивач вказує, що до рапорту про звільнення з військової служби додано всі необхідні документи, які підтверджують підставу на звільнення, а саме: паспорт та ідентифікаційний код позивача, військовий квиток, свідоцтво про народження позивача, довідку від центру комплектування за місцем проживання, паспорт матері ОСОБА_2 , ідентифікаційний код матері ОСОБА_2 , заключення ЛКК, витяг щодо про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб.
Однак, розглянувши вказаний рапорт позивача військова частина відмовила у його задоволенні, з підстав відсутності у додатках до нього висновку МСЕК про потребу у здійснені стороннього догляду за ОСОБА_2 . Щодо наданого заключення ЛКК вказано про відсутність підстав для його врахування, оскільки така комісія уповноважена видавати відповідний медичний висновок на підтвердження факту необхідності здійснення постійного догляду лише відносно осіб до 18 років.
Позивач вважає, що таку відмову протиправною, з огляду на що звернувся із даним позовом в суд.
Ухвалою суду від 13.12.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) суддею одноособово.
28.12.2023, на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками зі змісту якого слідує, що відповідач повністю заперечує проти задоволення позовних вимог мотивуючи свою позицію тим, що 26.09.2023 на адресу Міністерства оборони України адвокатом позивача надіслано рапорт про звільнення позивача через сімейні обставини. Вказаний рапорт було передано на розгляд командування Військової частини НОМЕР_1 станом на 16.11.2023 за вх.№4827/а.
За результатом розгляду вказаного рапорта, військова частина листом повідомила представника позивача про те, що відповідно до пункту 223 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 військовослужбовці, які мають намір звільнитись з військової служби подають рапорти по команді та документи, які підтверджують підстави звільнення. Подання рапорту по команді, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає дачі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання по суті рапорту.
Також вказано, що у додатках до поданого рапорту відсутній висновок МСЕК пропотребу у здійсненні стороннього догляду за ОСОБА_2 та роз'яснено, що постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» №413 від 12.06.2013 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Відповідач звертає увагу суду на те, що у спірних правовідносинах рапорт позивача про звільнення, в супереч вимог пункту 223 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, подано до Міністерства оборони України, а не прямому безпосередньому командиру, з огляду на що, позивачем порушено встановлений порядок звільнення з військової служби військовослужбовця, який бажає звільнитися.
Додатково зазначає, що підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ і залежать від виду військової служби. Відповідно вказує, що галузевим законодавством встановлено порядок, умови та спосіб звільнення з такої служби для кожного з військовослужбовців із врахуванням як обставин для такого звільнення, так і їх документального підтвердження (арк. справи 27-39).
10.01.2024, представником позивача подано відповідь на відзив у якій зазначено, що необхідність подачі рапорту на адресу Міністерства оборони України зумовлена тим, що рапорти військовослужбовців, які подають особисто, прямі командири відмовляються приймати, тому для реалізації свого права на звільнення рапорт було подано на Міністерство оборони України. Також вказує, що закон не встановлює заборону подавати рапорт таким чином та наголошує, що наказ №407 від 09.03.2021 не містить обмежень за віком стосовно осіб, яким може видаватися довідка ЛКК в підтвердження потреби догляду, з огляду на що, медичний висновок ЛКК, на думку позивача, є належним підтверджуючим документом для звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (арк. справи 40-43).
17.01.2024, на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач, з урахуванням доводів позивача, викладених у відповіді на відзив, додатково вказав, що звільнення із військової служби відбувається за встановленою положеннями та інструкціями процедурою, яка включає в себе: подання рапорту «по команді» (прямому керівнику); наявність оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення; уточнення даних про проходження військової служби; документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні; проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вказує, що проект наказу про звільнення зі служби (до подання їх на підпис командиру), перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Відповідач зазначає, що стороною позивача не надано будь-яких доказів того, що прямі командири позивача відмовлялися приймати рапорт про звільнення із військової служби згідно вимог пункту 223 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, що могло б зумовити застосування способу реалізації права на звільнення шляхом звернення до Міністерство оборони України (арк. справи 44-52).
Інших заяв від учасників на адресу суду не надходило.
Відповідно до частини п'ятої статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Суд зазначає, що розгляд даної судової справи здійснено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін з урахуванням строку перебування головуючої судді в даній справі у відпустці, в порядку черговості.
Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає таке.
Як слідує з матеріалів справи та не спростовується учасниками, позивач - ОСОБА_1 , 1971 року народження, є військовослужбовцем за мобілізацією у військовому званні старший лейтенант, який 26.02.2022 був призваний у Збройні Сили України Кременецьким районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області та направлений для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 (довідка Кременецького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області №3865 від 14.08.2023, арк. справи 12 зворот).
Матеріалами справи підтверджено, що адвокат Черніков Дмитро Юрійович, діючи на підставі ордеру на надання правової допомоги, звернувся до Міністерства оборони України із рапортом від 26.09.2023 б/н щодо військовослужбовця ОСОБА_1 у якому просив: звільнити з військової служби позивача за сімейними обставинами, надіслати його особову справу до територіального центру комплектування і соціальної підтримки за зареєстрованим місцем проживання позивача, а також повідомити письмово про результати розгляду даного рапорту у передбачені законом строки. До вказаного рапорту адвокатом долучено: оригінал ордеру на надання правової допомоги; копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; копія паспорта та ідентифікаційного коду, ОСОБА_1 , завірена; копія військового квитка ОСОБА_1 , завірена; копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 , завірена нотаріусом; копія довідки від 14.08.2023 №3865, завірена нотаріусом; копія паспорта матері ОСОБА_2 , завірена нотаріусом; копія ідентифікаційного коду матері ОСОБА_2 , завірена нотаріусом; копія заключення ЛКК від 09.08.2023, завірена нотаріусом; копія витягу №3625/08-57 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб (арк. справи 37-38).
Листом №501/3/2/1424нт від 10.11.2023 (засобами СЕДО) Військова частина НОМЕР_2 повідомила, зокрема, командирів військових частин про те, що за дорученнями командувача Сухопутних військ Збройних Сил України нею розглядаються звернення громадян. З метою виконання вимог доручень командувача Сухопутних військ Збройних Сил України зазначено вимогу щодо командирів військових частин, розглянути звернення громадян у відсортованих архівах для кожної військової частини окремо по додатках із текстом звернень (скарг), надати обґрунтовані відповіді кожному із заявників на їх адреси місця проживання (перебування), письмово, та про результати розгляду звернень (скановані копії відповідей на кожне звернення окремо) доповісти письмово до управління персоналу штабу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (арк. справи 36).
Судом встановлено, що вказаний лист зареєстровано 16.11.2023 за вх. №4827/а та передано на розгляд командування Військової частини НОМЕР_1 .
За результатом розгляду поданого адвокатом рапорту від 26.09.2023 та додатків до нього, відповідачем надано відповідь №4923/а від 17.11.2023, яку надіслано адвокату за адресою, вказаною ним у рапорті (арк. справи 15).
У вказаній відповіді начальник штабу - заступник командира Військової частини НОМЕР_1 повідомив представника про те, що відповідно до пункту 223 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 військовослужбовці, які мають намір звільнитись з військової служби подають рапорти по команді та документи, які підтверджують підстави звільнення. Подання рапорту по команді, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає дачі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання по суті рапорту.
Також вказано: «у додатках до поданого рапорту відсутній висновок МСЕК про потребу у здійсненні стороннього догляду за ОСОБА_2 ».
Надалі, з покликанням на норми постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» №413 від 12.06.2013, наказу МОЗ України №189 від 09.04.2008 та №407 від 09.03.2021 «наголошено», що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Зважаючи на відповідь Військової частини НОМЕР_1 №4923/а від 17.11.2023 (надіслану адвокату Чернікову Дмитру Юрійовичу), - позивач вважає, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність в частині не видачі наказу про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі рапорту про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», з огляду на що звернувся із даним позовом в суд.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
У зв'язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Воєнний стан в Україні діє і на даний час.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
За приписами пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об'єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з'єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з частиною першою та другою статті 1 Закону №2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до пункту 6 статті 2 Закону №2232-XII розрізняють визначені види військової служби, а саме: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Так, відповідно до матеріалів справи позивач є військовослужбовцем за мобілізацією у військовому званні старший лейтенант, який 26.02.2022 призваний у Збройні Сили України Кременецьким районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області та направлений для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою Кременецького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області №3865 від 14.08.2023.
Слід зазначити, що загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України №548-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут).
Статтею 14 Статуту обумовлено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником (стаття 31 Статуту).
Питання звільнення з військової служби, в тому числі, в залежності від виду військової служби врегульовано, статтею 26 Закону №2232-XII
Так зокрема, згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
2) під час дії воєнного стану:
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
Частиною третьою статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції змін внесених згідно з Указом Президента №439/2023 від 18.07.2023 (далі - Положення №1153).
Так, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
Це Положення застосовується також до відносин звільнення з військової служби.
Так, права посадових осіб щодо звільнення з військової служби, вимоги та порядок звільнення з військової служби, в тому числі військовослужбовців, які призвані за мобілізацією на період воєнного стану врегульовано розділом ХІІ Положення №1153.
Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення №1153, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 233 Положення №1153, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.
При цьому, відповідно до вимог пункту 234 Положення №1153 перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.
Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.
Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.
Розрахунок вислуги років військовослужбовців, які звільняються з військової служби через службову невідповідність, у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку, у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, здійснює територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, де вони перебувають на військовому обліку, який надсилає розрахунок вислуги років для затвердження в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Суд зазначає, що згідно з пунктом 225 Положення №1153 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення №1153).
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (далі - Інструкція №170).
Відповідно до пункту 14.10 Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абзац 13 пункту 14.10 Інструкції №170).
Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Разом з тим, варто вказати, що рапорт передбачає собою вид службового документу Збройних Сил України, який є письмовим зверненням військовослужбовця до вищого по посаді чи званню військовослужбовця з викладом питань службового або особистого характеру та відображає прагнення військовослужбовця реалізувати свої права.
Порядок розгляду, реєстрації, приймання, узагальнення та аналізу звернень військовослужбовців, членів їх сімей, працівників Збройних Сил України, а також інших громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України (далі - громадяни), у структурних підрозділах апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, інших органів військового управління, з'єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України (далі - військові частини) визначає Інструкція про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України №735 від 28.12.2016 (далі - Інструкція №735).
Згідно пунктом 5 розділу ІІІ Інструкції №735, звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін розв'язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов'язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів.
З системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин, а наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту, які мають бути прийняті в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні. Якщо в місячний термін розв'язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов'язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення.
Так, в межах даної судової справи учасниками не представлено, а судом не здобуто доказів звернення позивача з рапортом «по команді» про звільнення його від проходження військової служби за сімейними обставинами.
Водночас, судом встановлено, що адвокат Черніков Дмитро Юрійович, діючи на підставі ордеру на надання правової допомоги, звернувся до Міністерства оборони України із рапортом від 26.09.2023 б/н щодо військовослужбовця ОСОБА_1 у якому просив: звільнити з військової служби позивача за сімейними обставинами, надіслати його особову справу до територіального центру комплектування і соціальної підтримки за зареєстрованим місцем проживання позивача, а також повідомити письмово про результати розгляду даного рапорту у передбачені законом строки. До вказаного рапорту адвокатом долучено докази в підтвердження обставин для звільнення з військової служби.
Разом з тим суд зауважує, під час розгляду цієї справи відповідачем на надано належних та допустимих доказів, що поданий позивачем рапорт був розглянутий відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та за наслідками розгляду такого, було прийнято відповідне управлінське рішення про його задоволення або відмову із обґрунтуванням.
При цьому, лист відповідача №4923/а від 17.11.2023, яку надіслано адвокату за адресою, вказаною ним у рапорті не може бути розцінений судом як розгляд рапорту позивача, адже такий не відповідає ознакам управлінського рішення та не вирішує порушених військовослужбовцем питань, а носить рекомендаційний характер.
Так зокрема, в ньому першочергово вказано на те, що він поданий у непередбачений пунктом 233 Положення №1169 спосіб та додатково вказано про відсутність серед додатків висновку МСЕК щодо матері, наголошено на врахування вимог діючого законодавства.
Суд звертає увагу, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №342/158/17 від 17.04.2019 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що відповідачем у спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, оскільки Військовою частиною не прийнято мотивованого рішення за наслідками подання рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами, порядок та поетапність прийняття якого врегульовано рядом підзаконних нормативно-правових актів..
Суд критично оцінює аргументи сторони відповідача, що наведені у заявах по суті справи щодо того, що позивачем порушено процедуру звернення із службових та особистих питань серед військовослужбовців відповідно до Статуту внутрішньої служби ЗСУ, оскільки рапорт адресований не прямому командиру, а Міністерству оборони України, позаяк наведені вище положення чинного законодавства, що регулюють порядок та процедуру звільнення з військової служби не місять норм, які б наділяли відповідача правом «ігнорувати» розгляд рапортів військовослужбовців за умови їх надходження у командування частини від вищестоящого органу, та як наслідок не здійснювати розгляд таких.
Суд враховує, що під час дії воєнного стану подання військовослужбовцем документів на звільнення разом з рапортом не безпосередньому начальнику є недотриманням приписів статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 233 Положення №1153, однак не може бути підставою для його не розгляду у спосіб, передбачений законом.
Разом з тим, щодо обраного позивачем способу захисту, то суд зазначає що представник позивача просить у поданому позові просить суд визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у не видачі наказу про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі рапорту про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та відповідно просить суд зобов'язати військову частину НОМЕР_1 прийняти такий наказ.
У цій справі судом визначено, що рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби по суті розглянутий не був, з огляду на що, на переконання суду, зазначені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що заявлені передчасно.
Поряд з цим в межах розгляду цієї справи судом не надається оцінка наявності чи відсутності у позивача права на звільнення з військової служби, адже такі повноваження належать до дискреції посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 .
Слід вказати, що суд наділений лише повноваженнями перевірити правильність дій чи бездіяльності посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 у спірних правовідносинах (в контексті правомірності/неправомірності застосування нормативно-правових приписів, що регулюють спірні правовідносини).
Зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів слідує, що державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за встановленими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Наведене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини в справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії», в яких останній зазначив, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції не полягає у підміні органів влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Відповідно до частин першої та другої статті 245 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії (пункту 4 частини другої статті 245 КАС України).
Відповідно частини другої статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Підсумовуючи викладене вище, враховуючи вимоги частини другої статті 9 КАС України, суд дійшов висновку, що належним способом захисту позивача буде задоволення позовних вимог, шляхом визнання протиправною бездіяльності військової частини щодо не розгляду та неприйняття рішення за рапортом позивача про звільнення з військової служби та зобов'язання відповідача розглянути рапорт позивача про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232 «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами з урахуванням висновків суду, висловлених у цьому рішенні.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд приходить до переконання, що позовні вимоги слід задовольнити частково.
Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-VI, суд дійшов висновку, що підстави для відшкодування судових витрат у справі відповідно до положень статті 139 КАС України відсутні.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду та неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 від 26 вересня 2023 року про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 26 вересня 2023 року про звільнення з військової служби за сімейними обставинами за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду у даній праві.
В задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повне судове рішення складено 19 лютого 2024 року.
Реквізити учасників справи:
позивач: - ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 );
відповідач: - Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_4 ).
Головуючий суддя Мірінович У.А.