Провадження № 11-кп/821/164/24 Справа № 707/2243/23 Категорія: ч. 4 ст. 409 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
08 лютого 2024 року м. Черкаси
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 вересня 2023 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гавиноси, Красноокнянського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 4 ст. 409 Кримінального Кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
ОСОБА_7 вироком суду визнано винним в тому, що він будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від несення обов'язків військової служби та від її проходження, у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, близько 00.30 год. 31.12.2022, в умовах воєнного стану, перебуваючи за місцем тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (далі - в/ч) в АДРЕСА_2 , в присутності військовослужбовців вказаної в/ч та ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), за надуманими підставами, усно заявив про своє небажання нести військову службу в Збройних Силах України, чим фактично припинив виконання обов'язків військової служби.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням із іспитовим строком на підставі ст.75, 76 КК.
Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, який підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вказує на неврахування судом можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.
Стверджує, що суд, призначаючи покарання, помилково не взяв до уваги його особу. З цього приводу зауважує, що раніше не судимий, вину визнав, щиро розкаявся, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно. Вказує, що не ухилявся від несення служби умисно, а відмовився від військової служби за сімейні обставини, через введення його в оману та незнання, що це є кримінально караним. Засвідчив, що має тітку інваліда-дитинства І групи, з якою він постійно проживає і здійснював догляд до його мобілізації. Був переконаний, що має право на звільнення на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок в військову службу». Звертає увагу на поганий стан свого здоров'я, через отриману травму голови під час нападу на нього у квітні 2023 року та подальшого лікування.
Також вказує на порушення судом права на захист, що полягає в не роз'ясненні обвинуваченому права на захисника за рахунок держави та відсутність у нього знань щодо належного захисту у суді під час розгляду справи.
У судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 , котрий в апеляційній скарзі просив розгляд справи проводити без його участі, явка якого у судове засідання не є обов'язковою, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з'явився, не повідомив про поважні причини свого неприбуття, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду.
Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, був заслуханий прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі дотримано цих вимог закону.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 409 КК не оспорюються апелянтом та в цій частині вирок апеляційним судом не переглядається.
Доводи обвинуваченого щодо порушення права на захист під час розгляду справи, колегія суддів не бере до уваги, оскільки такі не підтвердились під час апеляційного розгляду. З журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції вбачається, що головуючим суддею після вручення під розписку пам'ятки про права та обов'язки (а.с.24), у обвинуваченого було з'ясовано питання зрозумілості тому його прав, на що той ствердно підтвердив, що він ознайомлений зі своїми правами та вони йому зрозумілі, будь-які питання стосовно його права у нього відсутні. Водночас, обвинувачений зазначив про проведення судового розгляду без участі захисника.
Разом з тим, колегія суддів вбачає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.
За змістом ст.ст. 409, 414 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 формально врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, є військовослужбовцем за призовом, не є інвалідом, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного та враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 11.07.2023 (справа №726/78/23), суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування ст. 75 КК.
Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст.75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи не лише з визначених у ст.12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей конкретних кримінальних правопорушень, враховуючи позицію Верховного Суду викладену у постанові від 11.07.2023 (справа №726/78/23).
Колегія суддів не вбачає обґрунтованими такі посилання суду, оскільки у вироку, що оскаржується, приведена не релевантна практика суду касаційної інстанції, адже кваліфікація дій та обставини, викладені в указаній вище постанові касаційного суду не є тотожними з кримінальним правопорушенням, вчиненим обвинуваченим ОСОБА_7 .
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, котрий вважав, що у цьому кримінальному провадженні не встановлено, що обвинувачений щире каявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, хоча ці обставини й були встановлені під час досудового розслідування та вказані в обвинувальному акті.
Разом з тим апеляційний суд визнає обставиною, що пом'якшує покарання, - визнання вини, адже перелік цих обставин, визначений ч. 1 ст. 66 КК, не є вичерпним.
Апеляційний суд відзначає, що обвинувачений ОСОБА_7 , в ході досудового розслідування, так і судового розгляду визнав свою вину, хоча й не висловлював жалю з приводу вчиненого та не повідомляв правоохоронним органам або суду нових фактів у справі.
При визнанні своєї вини, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив мотиви з яких відмовився від несення обов'язків військової служби. Той зауважив, що ухилився від військової служби через наявність у нього рідної тітки ОСОБА_8 , 1955 року народження, яка є інвалідом дитинства І групи, що потребує стороннього догляду з його боку. Водночас вона не має інших працездатних осіб, котрі могли б здійснювати такий догляд.
Наведене підтверджується належними доказами (а.к.п. 148, 153, 154, 164-166).
З урахуванням наведеного, апеляційний суд визнає, що ОСОБА_7 вчинив це кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, що є обставиною, яка пом'якшує покарання.
Також при призначені покарання необхідно враховувати стан здоров'я обвинуваченого на час ухвалення вироку судом першої інстанції.
Згідно з медичної документації ОСОБА_7 у квітня 2023 року отримав закриту черепно-мозкову травму, гострий епідуральний крововилив в лівій тім'яно-потиличній зоні з ознаками триваючої кровотечі та помірним мас-ефектом. Лінійний перелом лівої тім'яної кістки (а.к.п. 135, 43).
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що наведені конкретні обставини провадження та дані про особу ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання та роботи, згадані обставини, що пом'якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування ним покарання у виді позбавлення волі. Виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в цьому випадку можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, з покладенням відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого. Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 в цьому випадку буде визначений апеляційним судом контроль за поведінкою обвинуваченого з встановленням максимального іспитового строку.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Керуючись ст. ст. ст.ст. 404, 405, 407, 409,414, 419 КПК, колегія суддів
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом'якшивши призначене покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 4 ст. 409 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4