Справа 229/9292/23
Номер провадження 3/229/75/2024
25 січня 2024 року м. Дружківка
Суддя Дружківського міського суду Донецької області Панова Т.Л., за участю секретаря судового засідання Сови Н.В., особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Білогурова О.В., розглянувши матеріали, які надійшли з ВП №1 Краматорського РВП ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, за ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 367118 від 25.12.2023 р., 25.12.2023 р. о 15:35 годині продавець магазину "Надія" ОСОБА_1 , перебуваючи у вищезазначеному магазині за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю тютюновими виробами, а саме цигарками "Маn" без марок акцизного податку, чим порушила п.п. 226.5 ст. 226 розділу VI Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., чим вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у зазначеному правопорушенні не визнала. Пояснила, що факту продажу не було. В магазині наявні лише сигарети з акцизом. Протокол огляду від 25.12.2023 у її присутності не складався. Про вилучення сигарет їй нічого не відомо. Просить закрити провадження через відсутність в її діях події та складу правопорушення.
Адвокат ОСОБА_1 . Білогуров О. В. заявив клопотання про закриття провадження у справі, посилаючись на таке:
- матеріали справи містять протокол про адміністративне правопорушення серія ВАД №367118 від 25.12.2023 та його копію які мають розбіжності між собою, а саме в оригіналі протоколу час вчинення правопорушення зазначено 15 год. 35 хвил., при цьому вбачається, що вказаний час має виправлення та підтирання, до того ж в копії протоколу час вчинення правопорушення зазначено 15 год. 15 хвил.;
- посадовою особою, що склала протокол не конкретизована суть правопорушення, яке ставиться ОСОБА_1 в провину, оскількі диспозиція інкрімінованого їй правопорушення передбачає декілька способів вчинення, тобто фабула справи викладена не належним чином, без зазначення при яких саме обставинах було вчинено порушення і в чому саме воно виразилось;
- викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, не розкрита суть правопорушення;
- відсутні докази роздрібної торгівлі тютюновими виробами продавцем ОСОБА_1 в магазині "Надія" саме ОСОБА_2 та отримання грошей, як виручки від продажу цигарок та їх конфіскації під час складання протоколу;
- матеріали справи містять фотознімок без будь яких позначень, з якого не можливо встановити до якого саме протоколу він додається, відсутня інформація про дату, місце та час його виготовлення, про особу, яка на ньому зображена;
- пояснення свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не відповідають вимогам допустимості доказів;
- обставини вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, не підтверджуються належними, допустимими доказами, не відображають всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, мають недоліки, а отже протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати доказом вини правопорушниці у розумінні ст. 251 КУпАП.
Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушення інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
За приписами ч.1ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, крім інших обов'язкових реквізитів, зазначається, зокрема, суть адміністративного правопорушення.
Суть адміністративного правопорушення має бути викладена з урахуванням суб'єктивних та об'єктивних ознак складу адміністративного правопорушення, передбачених ч.1ст. 156 КУпАП.
Диспозиція ч.1 ст. 156 КУпПА передбачає роздрібну або оптову торгівлю тютюновими напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.
ст.15 цього Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Таким чином, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб'єкт господарювання.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не є суб'єктом господарської діяльності, а як зазначено в протоколі, є продавцем магазину, при цьому до матеріалів справи не долучено документів, щодо її працевлаштування.
В судовому засіданні ОСОБА_1 долучила цивільно - правовий договір від 20 жовтня 2023року за яким вона виконує послуги з реалізації товарів у роздріб в строк з 20.10.2023 по 20.11.2023 у фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 .
Проте доказів, що вона працює продавцем в магазині "Надія" станом на 25 грудня 2023року, суду не надано.
В матеріалах відсутні докази вилучення грошових коштів, які є виручкою, одержанною від продажу.
Відповідно до п. 6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376 (надалі Інструкція) усі реквізити протоколу про адміністративне правопорушення заповнюються чорнилом чорного або синього кольору, розбірливим почерком, державною мовою
Пунктом 7 Інструкції зазначено, що не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
Матеріали справи містять протокол про адміністративне правопорушення серія ВАД №367118 від 25.12.2023 та його копію які мають між собою розбіжності, а саме в оригіналі протоколу час вчинення правопорушення зазначено 15 год. 35 хвил., при цьому вбачається, що вказаний час має виправлення та підтирання, до того ж в копії протоколу час вчинення правопорушення зазначено 15 год. 15 хв.
За таких обставин суддя не має можливості встановити час вчинення правопорушення, що суперечить приписам ст. 256 КупАП.
З наведеного вбачається, порушення особою, що склала протокол, приписів вказаної Інструкції.
В своїх поясненнях до протоколу ОСОБА_1 відмовилась надати пояснення, згідно ст. 63 Конституції України.
Згідно з приписами ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не було доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад та подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, внаслідок чого провадження у справі підлягає закриттю.
За змістом п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, при встановленні відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.
Згідно протоколу огляду від 25.12.2023 року, в присутності понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , в ході огляду приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою АДРЕСА_2 , а саме прилавок магазину, було виявлено та вилучено цигарки без марок акцизного податку, а саме: цигарки "Mustang" у кількості 2 (дві) пачки, цигарки "Mustang red" у кількості 3 (три) пачки,
цигарки "Mustang black" у кількості 2 (дві) пачки, цигарки "Astra" у кількості 9 (дев'ять) пачок, цигарки "Man" у кількості 13 (тринадцять) пачок, цигарки "Прима" у кількості 1 (одна) пачка.
Оскільки суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, вилучені в ході огляду цигарки підлягають поверненню останній.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 156, 247, 283, 284 КУпАП,
провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП, - закрити у зв'язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.
Тютюнові вироби, які були виявлені та вилучені під час огляду 25.12.2023 року, у приміщенні магазину "Надія" за адресою АДРЕСА_2 , а саме: цигарки "Mustang" у кількості 2 (дві) пачки, цигарки "Mustang red" у кількості 3 (три) пачки, цигарки "Mustang black" у кількості 2 (дві) пачки, цигарки "Astra" у кількості 9 (дев'ять) пачок, цигарки "Man" у кількості 13 (тринадцять) пачок, цигарки "Прима" у кількості 1 (одна) пачка - повернути ОСОБА_1 .
На постанову може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скари.
Суддя : Т.Л. Панова