Справа № 761/13999/22
Провадження № 2/761/4616/2023
22 листопада 2023 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:
головуючого судді - Аббасової Н.В.,
за участю секретаря судового засідання - Сухини С.А.,
учасників справи:
представника позивача: ОСОБА_2
представника відповідача Драгана О.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Шевченківського районного суду м. Києва в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, звільнення з роботи, стягнення невиплаченої частини заробітної плати та компенсацію моральної шкоди,
У липні 2022 року на адресу Шевченківського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, звільнення з роботи, стягнення невиплаченої частини заробітної плати та компенсацію моральної шкоди.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 26.07.2022 вказаний позов залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2022 відкрито провадження у вказаній справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 07.11.2022 провадження по справі зупинено до закінчення перегляду у касаційному порядку справи №130/3548/21.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 02.06.2023 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.
Як вбачається із матеріалів позову, наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 12.04.2018 №?236к, ОСОБА_1 призначено на посаду юрисконсульта відділу нормативно-правової роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України», та в подальшому переведено на посаду юрисконсульта відділу договірної роботи зазначеного управління.
В листопаді 2021 року ОСОБА_1 письмово повідомлено, що з 09.12.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов?язкове для працівників відповідача та висловлено прохання надати до 09.12.2021 документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до затвердженого переліку, а також про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання зазначених документів.
На адресу Відповідача 02.12.2021 направлено відповідь про недопущення вчинення протиправних дій та зазначено, що затребувані останнім документи містять конфіденційну інформацію про стан здоров?я, обробка якої допускається лише після отримання згоди такої особи, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, а відсторонення від роботи без збереження заробітної плати призведе до порушення конституційних прав та свобод, передбачених статтями 27 та 43 Конституції України, а саме на працю та життя.
Разом з тим, на підставі Наказу відповідача від 08.12.2021№? 1074к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » (надалі за текстом - Наказ про відсторонення»), з 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Позивач вважає таке відсторонення від роботи порушенням норм діючого законодавства України та порушенням прав, свобод, гарантій на працю та можливість заробляти собі на життя, а також на належну заробітну плату, а тому звернувся до суду з даним позовом та просив:
- визнати наказ ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 08.12.2021 № 1074к Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 незаконним (протиправним) та скасувати;
- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» допустити ОСОБА_1. юрисконсульта Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Мінстерства охорони здоров?я України» до роботи;
- зобов'язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» виплатити ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» невиплачену частину заробітної плати за жовтень 2021 року, грудень 2021 року та з 1 по 8 грудня 2021 року, у сумі 42 920,23 грн.;
- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» виплатити ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 09 грудня 2021 року до 30 червня 2022 року в розмірі 218 517,23 грн.;
- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» відшкодувати ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.;
- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 20 000,00 грн.
13.10.2022 від ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив у задоволенні позову відмовити. Відзив обґрунтовано тим, що статтею 46 КЗпП передбачено, що відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп?яніння; відмови або ухилення від обов?язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. До інших передбачених випадків належить, зокрема, відмова або ухилення працівником державного підприємства, що належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, від проведення обов?язкових профілактичних щеплень проти СOVID-19.
Наразі дію наказу ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 08.12.2021 № 1074к зупинено наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 02.03.2022 № 196к на підставі наказу Міністерства охорони здоров?я України від 04 жовтня 2021 року №2153». Про це позивач був повідомлений листом від 15.03.2022 № 1. Отже, з 01.03.2022 позивач мав право вийти на роботу, але зазначеним правом останній не скористався, оскільки він був призваний до лав Збройних Сил України.
27.10.2022 від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивач наголошує, що відсторонення від роботи є порушенням норм діючого законодавства України та порушенням прав, свобод, гарантій на працю та можливість заробляти собі на життя. Твердження відповідача про те, що інформація лише про факт проходження вакцинації не є конфіденційною не відповідає дійсності.
07.11.2022 від відповідача до суду надійшли заперечення на відзив.
У жовтні 2023 року від позивача надійшла заява про відмову від частини позовних вимог. Так позивач зазначив, що відмовляється від вимоги зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» допустити ОСОБА_1 . Юрисконсульта Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центра Міністерства охорони здоров?я України» до роботи», всі інші позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити.
У жовтні 2023 року від відповідача надійшло клопотання про зменшення витрат на правову допомогу.
У листопаді 2023 року від позивача надійшла заява про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої зменшено розмір виплат середнього заробітку за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 09 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року в розмірі 83 487,54 грн.
Представник позивача у судовому засіданні позовну заяву підтримав та просив її задовольнити в повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив та просив у його задоволенні відмовити.
Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Судом установлено, що наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 12.04.2018 №?236к, ОСОБА_1 призначено на посаду юрисконсульта відділу нормативно-правової роботи Управління правового забезпеченняДержавного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України», та в подальшому переведено на посаду юрисконсульта відділу договірної роботи зазначеного управління.
У листопаді 2021 року листом № 2 від 18.11.2021 ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» ОСОБА_1. письмово повідомлено, що з 09.12.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов?язкове для працівників відповідача та висловлено прохання надати до 09.12.2021 документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до затвердженого переліку, а також про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання зазначених документів (т. 1 а.с. 9-10).
На адресу Відповідача 02.12.2021 позивачем направлено лист про недопущення вчинення протиправних дій та зазначено, що затребувані останнім документи містять конфіденційну інформацію про стан здоров?я, обробка якої допускається лише після отримання згоди такої особи, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, а відсторонення від роботи без збереження заробітної плати призведе до порушення його конституційних прав та свобод, передбачених статтями 27 та 43 Конституції України, а саме на працю та життя.
На підставі Наказу відповідача від 08.12.2021 № 1074к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », з 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 02.03.2022 № 196к зупинено дію, зокрема, наказу від 08.12.2021 № 1074к стосовно ОСОБА_1 юристконсульта відділу договірної роботи Управління правового забезпечення.
Не погоджуючись з наказом № 1074к від 08.12.2021, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а також вважаючи порушеним його право на отримання заробітної плати, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Відповідно до пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2», керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов'язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я;
3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов'язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
При цьому, наказом Міністерства охорони здоров'я України (МОЗ) від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням».
Згідно цього Переліку (в редакції станом на 08.12.2021) до нього увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов'язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ 16.09.2011 року за №595, в редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 р. за №551, зареєстрований в Міністерстві юстиції України з останніми змінами від 03.07.2020.
При цьому, Календар щеплень встановлює перелік обов'язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.
Разом із тим, як вбачається зі змісту вказаного Календаря, Календар щеплень серед переліку обов'язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.
Так відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (чинний на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов'язковими.
Обов'язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Відтак, у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки за наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.
Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.
Окрім того, Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і до якого органу.
Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв'язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.
Так само наказ МОЗ від 04.10.2021 р. №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність осіб, що перелічені в наказі, може призвести до їх зараження та/або поширенню ними інфекційних хвороб.
Відповідно до змісту ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних» особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід'ємними і непорушними.
Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров'я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.
Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.
Положеннями ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов'язані, серед іншого, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
Таким чином, прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).
Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.
Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.
Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).
В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.
Норми ст. 19 Конституції передбачають, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.
Нормами ст.19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Відповідно до ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
За статтею 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Статтею 43 Конституції гарантовано, зокрема, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Відсторонення від роботи - це певна санкція, застосовувана роботодавцем до працівника, за порушення ним трудової дисципліни, зумовлених певними (навмисними, свідомими) діями останнього.
До того ж відсторонення від роботи не є обов'язковою мірою, а лише передбачає таку можливість.
Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов'язковим.
Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов'язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров'я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).
Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст.ст. 42,43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта.
Таким чином, виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права наявні правові підстави для висновку, що право працівника на працю домінує над вакцинацією, яка в даному випадку була для позивача необов'язковою і підстави для відсторонення позивача від роботи в розумінні статті 46 КЗпП України відсутні, оскільки невакцинація особи від ГРВІ COVID-19, яка до того ж не є обов'язковою - не передбачена чинним трудовим законодавством.
Відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від щеплення проти COVID-19 на підставі статті 46 КЗпП України.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду ч.4 ст. 263 ЦПК України).
Так, у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що «…нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров'я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з'ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку в Постанові № 2153 обов'язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов'язаних зі станом здоров'я конкретної людини, із загального правила про обов'язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об'єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема, оцінки об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
Також у даній постанові вказано, що «…застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов'язків, зокрема об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов'язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самої позивачки.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов'язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об'єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з'ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Звертаючись з даним позовом до суду, позивач посилався на те, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.
Як вже було встановлено судом, позивача призначено на посаду юрисконсульта відділу нормативно-правової роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України», та в подальшому переведено на посаду юрисконсульта відділу договірної роботи зазначеного управління.
Однак, стороною відповідача не було доведено в суді на підставі належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів, що позивачем з початку епідемії і до часу відсторонення від роботи, фактично очно виконувалась робота.
При цьому, судом враховано, що стороною відповідача не доведено в суді про нагальну необхідність відсторонення позивача від роботи, а також неможливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов'язків, зокрема, оцінки об'єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми та співробітниками та можливості офіційної організації дистанційної роботи, оформленою відповідними розпорядженнями/наказами.
В даному випадку, суд вважає, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов'язків, зокрема об'єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих).
Також стороною відповідача не було надано жодних доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. У справі, що розглядається, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи на займаній посаді, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв ОСОБА_1 заробітку, як єдиного способу забезпечення своїх життєвих потреб, а тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров'я населення та самого позивача.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Як повідомили сторони в судовому засіданні, на момент розгляду справи дію наказу ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 08.12.2021 № 1074к зупинено наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 02.03.2022 № 196к на підставі наказу Міністерства охорони здоров?я України від 04 жовтня 2021 року №2153».
Разом з тим, позивач не повернувся до виконання своїх обов'язків, оскільки 26.02.2022 року був мобілізований до Збройних Сил України.
Виходячи із вищенаведеного, суд прийшов до висновку про часткове задоволення вказаної позовної вимоги, оскільки достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку є визнання незаконним та скасування наказу від 08.12.2021 № 1074к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Щодо вимоги стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.
Згідно постанови Верховного Суду від 21.08.2019 р. у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).
Судом під час розгляду справи встановлено, що дію спірного наказу зупинено 02.03.2022, тобто позивача фактично допущено до роботи, при цьому, як вже зазначалось, суд прийшов до висновку, що позивач з 09.12.2021 був позбавлений можливості працювати з підстав його незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.
За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 р. у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 р. у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив'язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».
За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно наданих розрахункових листів позивача, середньоденна заробітна плата позивача, з врахуванням нарахованої заробітної плати за серпень та вересень 2021 -1 552,10 грн.
Отже, сума загального середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки за час вимушеного прогулу в період з 09.12.2021 по 02.03.2022 становить 1 552,10 х 53 днів вимушеного прогулу = 83 487,54 грн.
Щодо вимоги зобов'язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» виплатити ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за жовтень 2021 року, листопад 2021 року та з 1 по 8 грудня 2021 року, у сумі 42 920,23 грн., суд зазначає таке.
Позовні вимоги позивача у цій частині обґрунтовані тим, що в порушення його прав на отримання заробітної плати за виконану роботу, відповідачем у жовтні, листопаді та по 08 грудня 2021 року не нараховано та не виплачено позивачу частину заробітної плати. У порівнянні з минулим періодом та у порівнянні з розміром нарахованої заробітної плати іншим працівникам, а саме: доплати процентів за жовтень, листопад та грудень 2021 року, премія за підсумками жовтня, листопада та грудня має становити 42 920,23 грн, у відповідності до наданого розрахунку.
Слід зазначити, що оплата праці працівників відповідача відбувається відповідно до розділу 4 Колективного договору, укладеного між адміністрацією Центру та трудовим колективом та Положення про систему оплати праці працівників центру.
Пунктом 1.1 Положення про оплату праці визначено, що основним принципом побудови системи оплати праці Центру є забезпечення чіткої відповідності між рівнем оплати праці та трудовим вкладом кожного співробітника у кінцевий результат.
Пунктом 5.1 Положення встановлено, що преміювання співробітників Центру може здійснюватися за результатом роботи за місяць, квартал, рік, а також за організацію та проведення семінарів (тренінгів), виконання окремих завдань (доручень), у тому числі таких, що не входять до посадових обов'язків, розробку раціоналізаторських пропозицій тощо. Також премії можуть призначатися з нагоди ювілейних та святкових дат.
Відповідно до пункту 5.5 Колективного договору, наказом директора можуть встановлюватися надбавки до посадового окладу кожного спіробітника. Таким чином, премії та надбавки можуть призначатися працівнику за результатами його роботи та з урахуванням особистого вкладу в діяльність Центру і є додатковим заходом матеріального стимулювання, що застосовується з метою підвищення рівня самоорганізації та належного виконання працівниками своїх посадових обов'язків. Враховуючи те, що умовами колективного договору передбачено право а не обов'язок Центру нараховувати працівникам додаткову заробітну плату (премії, надбавки) в залежності від особистого вкладу та результатів роботи кожного працівника, тому при невстановленні праівнику за окремий місяць премій та надбавок, в діях відповідача відсутні ознаки вини.
З урахуванням наведеного, позовні вимоги у вказаній частині позову про стягнення доплат та премій є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
В частині позовних вимог про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн. суд зазначає про таке.
Позивачем в обґрунтування стягнення моральної шкоди вказано, що внаслідок залишення позивача без роботи та джерела існування, це призводить до моральних страждань, втрати життєвих зв'язків, і таке вимушене та безпідставне відсторонення від роботи вимагає від позивача додаткових зусиль для організації свого життя та пошуків інших тимчасових заробітків.
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав, у тому числі внаслідок дискримінації, мобінгу (цькування), факт якого підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили, призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Питання компенсації моральної шкоди особі незалежно від того, в якій сфері життя чи діяльності, правовідносин вони виникають регулюються цивільним законодавством.
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Європейський суд з прав людини вказує, що оцінка моральної шкоди по своєму характеру є складним процесом, за винятком випадків коли сума компенсації встановлена законом (STANKOV v. BULGARIA, № 68490/01, § 62, ЄСПЛ, 12 липня 2007 року).
У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснено, що суд має врахувати характер та обсяг заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, ступінь вини відповідача у кожному конкретному випадку, а також інші обставини, зокрема, характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках.
Об'єднана палата Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду у своїй постанові від 01 березня 2021 у справі 180/1735/16-ц зазначила, що тлумачення положень статей 11 та 23 ЦК України дозволяє зробити висновок, що за загальним правилом підставою виникнення зобов'язання про компенсацію моральної шкоди є завдання моральної шкоди іншій особі. По своїй суті зобов'язання про компенсацію моральної шкоди є досить специфічним зобов'язанням, оскільки не на всіх етапах свого існування характеризується визначеністю змісту, а саме щодо способу та розміру компенсації. Джерелом визначеності змісту обов'язку особи, що завдала моральної шкоди, може бути: (1) договір особи, що завдала моральної шкоди, з потерпілим, в якому сторони домовилися зокрема, про розмір, спосіб, строки компенсації моральної шкоди; (2) у випадку, якщо не досягли домовленості, то рішення суду в якому визначається спосіб та розмір компенсації моральної шкоди.
Згідно ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Правовою підставою цивільно-правової відповідальності за відшкодування шкоди включає як складові елементи: шкоду, протиправне діяння особи, яка її завдала, причинний зв'язок між ними. Шкода відшкодовується незалежно від вини. Разом з тим, обов'язок доведення наявності шкоди, протиправності діяння та причинно-наслідкового зв'язку між ними покладається на позивача. Відсутність однієї із складової цивільно-правової відповідальності є підставою для відмови у задоволенні позову.
Отже, визначальним у вирішенні такої категорії спорів є доведення усіх складових деліктної відповідальності на підставі чого суд встановлює наявність факту заподіяння позивачу посадовими особами органів державної влади моральної шкоди саме тими діями (бездіяльністю), які встановлені судом (суддею).
У постанові від 5 грудня 2022 року у справі № 214/7462/20 Об'єднана палата КЦС зазначила, що зобов'язання про компенсацію моральної шкоди виникає за таких умов: наявність моральної шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала моральної шкоди; наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала моральної шкоди, та її результатом - моральною шкодою; вина особи, яка завдала моральної шкоди.
Також у цій постанові ОП КЦС зазначила, що відбувається такий розподіл тягаря доказування: а) позивач повинен довести наявність моральної шкоди та причинний зв'язок; б) відповідач доводить відсутність протиправності та вини. Покладення обов'язку відшкодувати завдану моральну шкоду може мати місце лише за умови, коли шкода була викликана протиправною поведінкою відповідальної за неї особи.
В даному випадку суд зазначає, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження обставин завдання йому відповідачем моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, з огляду на що вимога в частині відшкодування моральної шкоди не може бути задоволена.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи («Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
У зв'язку з чим судом надане обґрунтування рішення саме за конкретними обставинами справи та аргументами сторін, які мають правове значення для вирішення спору, при цьому інші доводи сторін, викладені в їх заявах по суті, не впливають на вищевказані висновки суду.
Суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, при цьому, відповідно до ст. 430 ЦПК України слід допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.
З врахуванням положень ст. 141 ЦПК України та суми стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в загальному розмірі 1 984,80 грн.
На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 2, 46, 235 КЗпП України, ст. ст. 15, 16, 286 ЦК України, ст.ст. 4, 5, 10, 12, 13, 19,76-81, 141, 263-265, 267, 273, 274, 354, 355 ЦПК України, суд,-
Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, звільнення з роботи, стягнення невиплаченої частини заробітної плати та компенсацію моральної шкоди, - задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» від 08.12.2021 № 1074к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Стягнути з Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 83 487,54 грн.
В іншій частині позову - відмовити.
Стягнути з Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 984,80 грн.
Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення. Строк апеляційного оскарження може бути поновлено у відповідності до ч.2 ст.354 Цивільного процесуального кодексу України.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або про прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.
Учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );
відповідач: Державне підприємство "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" ( м. Київ, вул. Антона Цедіка, 14, ЄДРПОУ 20015794).
Суддя Н.В. Аббасова