22 січня 2024 рокуСправа №160/29892/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Златіна Станіслава Вікторовича
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради про визнання неправомірним та скасування припису,-
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить визнати неправомірним та скасувати припис Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради від 31.10.2023 року № 001001/23.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що інформація на фасадній конструкції, яка розміщена на нежитловому приміщенні розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , не може вважатися рекламою. На фасадній конструкції міститься зображення знаку для товару та послуг, який використовує позивач у власній господарській діяльності.
Ухвалою суду від 17.11.2023 року (суддя Верба І.О.) відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (участі) учасників справи.
Ухвалою суду від 01.12.2023 року справу прийнято до провадження суддею Златіним С.В. вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (участі) учасників справи.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову, оскільки інформація на фасадній конструкції, яка розміщена на нежитловому приміщенні розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , є саме рекламою. Доводи позивача про те, що інформація на фасадній конструкції відноситься до вивіски, оскільки 22.08.2023 року подано електронну заявку на реєстрацію знаку для товарів та послуг, не приймаються до уваги, оскільки набуття права на торговельну марку засвідчується свідоцтвом, якого позивач не має. Відповідач також заперечує стосовно витрат на правничу допомогу, оскільки вважає їх розмір необгрунтованим
Позивач надав суду відповідь на відзив, у якому просить суд задовольнити позов та вважає доводи відповідача необгрунтованими.
Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, встановив наступне.
Відповідач виніс припис від 31.10.2023 року № 001001/2, у якому вказані порушення у сфері благоустрою та реклами.
Під час самоврядного контролю виявлено відповідачем, що розташована на адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Образцова, 2б, фасадна конструкція «MEGA SALE» «Одяг, взуття, посуд, текстиль» не відповідає положенням п.п.19.2.1., 19.2.18 Правил благоустрою території міста Дніпра, які затверджені рішенням Дніпропетровської міської ради від 27.11.2013 року № 44/43, п. 7.1.1 Порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі, який затверджений рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 16.02.2004 року № 325.
Судом під час розгляду справи встановлено, що позивач орендує приміщення площею 171 кв.м. за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Образцова, 2б, на підставі договору оренди приміщення від 01.10.2023 року № 01-01/ОБ 6_Н, копія якого міститься у матеріалах справи.
Також позивач на підставі Ліцензійного договору про передачу прав на використання торговельної марки від 01.09.2023 року використовує торговельну марку «MEGA SALE» за заявою на реєстрацію від 22.08.2023 року № m20231524.
У матеріалах справи міститься копія заяви про державну реєстрацію торговельної марки «MEGA SALE» та докази її одержання ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» 22.08.2023 року № m20231524.
Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з'ясуванню наступні питання: чи є позивач розповсюджувачем реклами та чи є розміщена вивіска рекламою у розумінні чинного законодавства України.
Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону України «Про рекламу» (далі Закон №270/96-ВР):
реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;
зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;
розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.
Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме:
Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.
Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".
Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".
Прихована реклама забороняється.
Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР, а саме:
Логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою.
Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.
Судом встановлено під час розгляду справи факт розташування на адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Образцова, 2б, фасадної конструкції «MEGA SALE» «Одяг, взуття, посуд, текстиль».
Судом під час розгляду справи встановлено, позивач на підставі Ліцензійного договору про передачу прав на використання торговельної марки від 01.09.2023 року використовує торговельну марку «MEGA SALE» за заявою на реєстрацію від 22.08.2023 року № m20231524.
У матеріалах справи міститься копія заяви про державну реєстрацію торговельної марки «MEGA SALE» та докази її одержання ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» 22.08.2023 року № m20231524.
Згідно статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки на знак для товарів і послуг.
Оскільки з цією датою пов'язується виникнення прав, які випливають із свідоцтва про право власності на знак, то правомірним є використання цього позначення особою, яка подала заявку на видачу відповідного свідоцтва.
Відповідно до п. 61 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» оскільки згідно з пунктом 1 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" з датою подання заявки на знак пов'язується виникнення прав, які випливають із свідоцтва про право власності на знак, у вирішенні питання про момент виникнення у власника свідоцтва на знак для товарів і послуг права забороняти його використання іншими особами господарському суду необхідно точно з'ясовувати дату подання заявки на знак і дату видачі відповідного свідоцтва.
За вказаних обставин з датою подання заявки на знак пов'язується виникнення прав, які випливають із свідоцтва про право власності на знак, незалежно від фактичного отримання особою свідоцтва на знак для товарів і послуг.
Однак у разі відмови у видачі свідоцтва особа не набуде жодних прав на знак для товарів та послуг в т.ч. і від дати подання заявки на знак для товарів і послуг.
Станом на день розгляду справи відсутнє рішення про відмову у видачі свідоцтва на знак для товарів та послуг за заявкою від 22.08.2023 року № m20231524.
Окрім того, згідно статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.
За вказаних обставин використання на фасадній конструкції «MEGA SALE» «Одяг, взуття, посуд, текстиль» є використанням саме торговельної марки за заявкою від 22.08.2023 року № m20231524, оскільки її використано у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.
Таким чином, суд дійшов висновку, що встановлені відповідачем зображення є інформаційною вивіскою - знак для товарів і послуг, тобто не є рекламою у відповідності до ч.6 ст. 9 Закону України "Про рекламу", та не потребує отримання відповідного дозволу.
Посилання відповідач на те, що на спірній конструкції відсутня інформація про зареєстроване найменування суб'єкта господарювання та надається інформація про умови акцій-знижок, що свідчить про належність вивіски до зовнішньої реклами є помилковими, оскільки, по-перше, за змістом норм Закону №270/96-ВР інформація про зареєстроване найменування суб'єкта господарювання не є критерієм відмежування понять реклами і вивіски (таблички) і за змістом ст.9 вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність, а по-друге, змістовне тлумачення назви зареєстрованого знаку для товарів і послуг не можна вважати інформацією про умови акцій-знижок.
Щодо посилання на положення пунктів 48, 49 Типових правил, слід зазначити наступне.
Положеннями вказаних пунктів Типових правил передбачено, що вивіски чи таблички: повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.
Тобто, з наведених норм слідує, що вивіска чи табличка має відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); розмір - загальна площа не повинна перевищувати 3 кв.м.; зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).
Однак таке обмеження стосується виключно правил використання вивісок, порушення яких має наслідком застосування відповідальності, зокрема, у вигляді демонтажу, як це передбачено пунктом 49 Типових правил, натомість не змінює належність такої конструкції до вивісок (таблички), а не реклами, оскільки не є критерієм розмежування рекламного носія та інформаційної таблички.
Аналогічну за своїм змістом правову позицію займає Верховний Суд у постанові від 02 серпня 2018 року у справі №814/2539/14.
За вказаних обставин суд вважає оскаржуваний припис протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Судові витрати у вигляді судового збору покладаються на відповідача згідно вимог ст. 139 КАС України.
Стосовно витрат на правничу допомогу у розмірі 8400 грн.
У відповідності до ч.3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4 статті 134 КАС України).
Відповідно до положень частини 5 статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Додатком 1 від 08.11.2023 року (замовлення на надання правничої допомоги) до договору про надання правничої допомоги від 20.07.2023 року сторони погодили вартість правничої допомоги та види правничої допомоги.
У матеріалах справи міститься копія акту про надання професійної правничої допомоги, у якому сторони визначили послуги, що були надані позивачу: зустріч клієнта, усна консультація, ознайомлення з документами, пропозиції стосовно надання правової допомоги, підготовка та подання позовної заяви, представництво та захист інтересів клієнта у суді, юридична експертиза документів, та визначили вартість наданих послуг у розмірі 8400 грн., кількість витрачених адвокатом годин - 6 год. і вартість однієї години роботи адвоката.
У матеріалах справи міститься також копія квитанції до прибуткового касового ордеру на суму 8400 грн., яку позивач оплатив адвокату.
У матеріалах справи міститься також копія ордеру по надання правничої (правової) допомоги адвоката ВА № 1066013 від 14.11.2023 року, який видано адвокатом Кундас В.А. на представлення інтересів позивача у Дніпропетровському окружному адміністративному суді.
Суд зазначає, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (п. 1 ч.3 ст. 134 КАС України). Натомість положеннями п. 2 ч.1 ст. 134 КАС України регламентовано порядок компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги (витрати на проїзд, проживання, поштові послуги тощо), для розподілу яких необхідною умовою є надання відповідних доказів, які підтверджують здійснення таких витрат.
Аналогічну за своїм змістом правову позицію стосовно можливості відшкодування витрат на оплату правничої допомоги за відсутності документу про їх оплату на час розгляду справи, у разі якщо у договорі про надання правничої допомоги міститься умова стосовно оплати витрат протягом певного часу після ухвалення рішення суду, займає Верховний Суд у постановах від 21.01.2021 року у справі № 280/2635/20 та від 26.06.2019 року у справі № 813/481/18.
У Практичній рекомендації «Вимоги щодо справедливої сатисфакції», яка видана Головою ЕСПЛ 28.03.2007 року відповідно до правила 32 Регламенту ЕСПЛ, витрати (до яких зазвичай відносять вартість юридичної допомоги), повинні бути дійсними, тобто вони мають бути справді сплачені заявником, або ж він має бути зобов'язаний їх сплатити, відповідно до юридичних чи договірних зобов'язань. Витрати мають бути необхідними, тобто їх сплата мала бути необхідною для запобігання порушенню чи для отримання компенсації після того, як воно сталося. Їх сума повинна бути обґрунтованою. Суду мають бути надані докази, такі як докладні розрахунки та фактури. Вони повинні бути достатньо детальними або Суд міг визначити, наскільки вищенаведені вимоги були дотримані.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Згідно правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 5 вересня 2019 року у справі № 826/841/17 та у постанові від 14 липня 2021 року у справі № 200/7763/19-а, суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одним із основних елементів принципу верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документа, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним порівняно з ринковими цінами адвокатських послуг.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18 зазначила, що не є обов'язковими для суду зобов'язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату "гонорару успіху", у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність (п. 5.44 Постанови).
Враховуючи критерії співмірності розміру витрат на оплату послуг адвоката із складністю справи, приймаючи до уваги що дана справа є не є складною (за обсягом доказів), статтею 262 КАС України дану категорію справ віднесено до справ незначної складності, а також те, що витрати на оплату послуг адвоката мають бути дійсні, необхідні та обґрунтовані, з огляду на те, що домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між позивачем та адвокатом, і є обов'язковими до виконання, а також те, що угода про надання правничої допомоги є дійсною, приймаючи до уваги також і те, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, витрачених коштів, але і в певному сенсі спонукання суб'єкта владних повноважень своєчасно вчиняти певні дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних чи юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, однак приймаючи до уваги принципи добросовісності, розумності та справедливості, суд вважає за необхідне стягнути витрати на правничу допомогу лише у розмірі 4000 грн.
Керуючись ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_1 ) до Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро. пр-т. Дмитра Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40970588) про визнання протиправним та скасування припису - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради від 31.10.2023 року № 001001/23.
Стягнути з Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 сплачену суму судового збору у розмірі 2147 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі 4000 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя С.В. Златін