П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 січня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/4393/23
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А. Дата і місце ухвалення: 24.10.2023р., м. Одеса
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі:
головуючого - Ступакової І.Г.
суддів - Бітова А.І.
- Лук'янчук О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції №47 від 26.01.2023р. «Про застосування до працівника УПП в Одеській області ДПП дисциплінарного стягнення», яким за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, визначеної статтею 64 Закону України «Про Національну поліцію», пунктів 1, 2, 3, 5, 6 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту, абзаців другого та третього пункту 1 розділу ІІ та пункту 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, підпунктів 1, 10, 13 пункту 3.1 розділу ІІІ посадової інструкції інспектора роти батальйону УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13 листопада 2018 року №5112, відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту, до інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0173255) застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції №185 о/с від 22.02.2023р., яким відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0173255), інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області, з 22 лютого 2023 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області з 22 лютого 2023 року;
- стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 лютого 2023 року по день ухвалення судового рішення з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що в його діях відсутній склад порушення службової дисципліни, що виразилося у відсутності 28.11.2022р. без поважних причин на службі під час дії воєнного стану, а також вчиненні ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.202 КУпАП. Дисциплінарною комісією у висновку службового розслідування зазначено, що 28.11.2022р. лейтенант поліції ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобам BMW, номерний знак НОМЕР_1 , на транзитній ділянці між пунктами пропуску «Маяки-Удобне» порушив прикордонний режим та здійснив зупинку біля пропускного пункту «Паланка» з метою довести особу чоловічої статті, громадянина України, який не мав законних підстав для перетину кордону до пункту пропуску, внаслідок чого зазначена особа без дозволу відповідних органів влади перетнула кордон України. Внаслідок вказаних подій стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.202 КУпАП та 29.11.2022р. Одеським районним управлінням поліції №1 ГУНП в Одеській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ст.332 КК України. Такі вчинки Комісія розцінила як прояв негідної поведінки, а також такими, що дискредитують звання поліцейського. Однак, при винесенні спірних наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення його зі служби в поліції відповідачем не враховано, що ОСОБА_1 не притягався до адміністративної відповідальності за ст.202 КУпАП. Відсутність позивача на службі 28.11.2022р. було зумовлено поважними причинами - залученням лейтенанта поліції ОСОБА_1 у здійсненні слідчих дій, а про неможливість вийти на службу він невідкладно повідомив керівництво. Службове розслідування проведено поверхнево без з'ясування усіх фактичних обставин. Під час службового розслідування відповідачем не було встановлено жодних вчинків позивача (дій чи бездіяльності), які містять ознаки порушення ним саме службової дисципліни, ніж ті, які є предметом доказування в справі про притягнення до адміністративної відповідальності або у кримінальному провадженні. А відтак, накази №47 від 26.01.2023р. та №185 о/с від 22.02.2023р. підлягають скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано накази Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №47 від 26.01.2023р. та №185 о/с від 22.02.2023р.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції з 23 лютого 2023 року.
Стягнуто з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 95676,39 грн., з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 12205,52 грн., з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Департамент патрульної поліції Національної поліції України подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи просить скасувати рішення від 24.10.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 заїхав на транзитну ділянку на своєму транспортному засобі, в салоні якого перебували ще троє осіб, після перевірки документів та з дозволу працівників Державної прикордонної служби, саме на яких покладено обов'язок контролю за додержанням додаткових тимчасових обмежень у прикордонній смузі, перевірки наявності чи відсутності в осіб - громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску. Судом не враховано, що ОСОБА_1 скористався статусом поліцейського, пред'явивши співробітникам Державної прикордонної служби України службове посвідчення з метою в'їзду та доставлення інших осіб на ділянку автомобільної дороги Одеса-Рені на шляху до пункту пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» не маючи на це законних підстав. Фактично судом першої інстанції надано правову оцінку діям прикордонників, що виходить за межі предмету спору у даній справі.
Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції враховано пояснення позивача про відсутність доказів притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за матеріалами справи про адміністративне правопорушення за ст.202 КУпАП. При цьому, судом не враховано пояснень відповідача, що матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 надійшли до УПП в Одеській області тільки 17.05.2023р., у зв'язку з чим дисциплінарна комісія, враховуючи обмежений строк проведення службового розслідування, була позбавлена можливості досліджувати оригінали адміністративної справи через неналежне виконання 25 прикордонним загоном вимог ст.257 КУпАП. До того ж, під час проведення службового розслідування дисциплінарною комісією будо допитано прикордонників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо обставин події, рапорти яких долучено до протоколу №267020 від 28.11.2022р.
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що відсутність кримінального або адміністративного притягнення до відповідальності позивача не спростовує наявності в його діях складу дисциплінарного проступку, за який, в порядку Дисциплінарного статуту, відповідач має право застосувати до поліцейського такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів Національної поліції.
Посилається апелянт і на необґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що 28.11.2022р. ОСОБА_1 був відсутній за службі у зв'язку з об'єктивною неможливістю прибути на службу, про що він повідомив свого безпосереднього керівника. Зазначає, що ОСОБА_1 мав заступити на підсилення 28.11.2022р. з метою регулювання дорожнього руху у зв'язку з відсутністю електропостачання, спричиненого ракетними обстрілами рф. Однак, ОСОБА_1 , без будь-якої крайньої необхідності, у день заступання на підсилення погодився на власному автомобілі у складі групи осіб доставити невідому особу до пункту пропуску «Паланка», де щодо нього було складено матеріали справи про адміністративне правопорушення. Таким чином, дії позивача носили суб'єктивний характер, які призвели до неможливості виходу на службу.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив службу в Департаменті патрульної поліції Національної поліції України на посаді інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області Департаменту патрульної поліції.
29.11.2022р. до начальника УПП в Одеській області надійшов рапорт старшого інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області ДПП старшого лейтенанта поліції М.Цуцкірідзе (реєстр. №16328/41/13/03-22), в якому зазначено, що під час несення служби з відділу чергової служби надійшла інформація про те, що 28.11.2022р. о 18.07 год. інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом BMW, номерний знак НОМЕР_1 , (у транспортному засобі перебували ще троє осіб: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особа чоловічої статі, дані якого не встановлено), на транзитній ділянці між пунктами пропуску «Маяки-Удобне», рухаючись у напрямку с. Удобне, здійснив зупинку біля пропускного пункту «Паланка» та з його транспортного засобу вийшла особа чоловічої статті, яка побігла у сторону пропускного пункту «Паланка», здійснила перетин кордону з України в Республіку Молдова та попросила у представників пропускного пункту Республіки Молдова надати статус «біженця». Відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПДРУ №267020, за вчинення правопорушення, передбаченого ст.202 КУпАП. Крім того, відомості про дану подію Одеським районним управлінням поліції №2 ГУНП в Одеській області внесено до ЄРДР за №12022162250000822 від 29.11.2022р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України. Разом з тим, відповідно до графіку несення служби особовим складом полку УПП в Одеській області ДПП на листопад 2022 року, роти №1-4 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП 28.11.2022р. з 18.00 год. до 22.00 год. заступають на несення служби у резерв. Однак, інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_1 на службу не з'явився, у зв'язку з чим складено акт про відсутність на службі.
За фактом події, що мала місце 28.11.2022р. за участю інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області Департаменту патрульної поліції лейтенанта поліції Дармороза В.І., про що стало відомо з рапорту старшого інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області ДПП старшого лейтенанта поліції М.Цуцкірідзе від 29.11.2022р. реєстр. №16328/41/13/03-22, наказом Департаменту патрульної поліції №1628 від 29.11.2022р. призначено службове розслідування у формі письмового провадження, утворено дисциплінарну комісію, на час проведення службового розслідування інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області Департаменту патрульної поліції лейтенанта поліції ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових обов'язків.
Наказом Департаменту патрульної поліції №1718 від 13.12.2022р. продовжено термін проведення службового розслідування, призначеного наказом №1628 від 29.11.2022р., на 15 календарних днів.
28.12.2022р. начальником Департаменту патрульної поліції затверджено висновок службового розслідування, призначеного за фактом події, що мала місце 28.11.2022р. за участю інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 , яким, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у вчиненні дій, що підривають авторитет Національної поліції та рішень довіри населення до поліції, зокрема сприянні у незаконному переправлені особи через державний кордон України, що стало підставою для складання стосовно лейтенанта поліції ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ст.202 КУпАП та внесення відомостей до ЄРДР за № 12022162250000822 від 29.11.2022р. за ч.2 ст.332 Кримінального кодексу України, порушенні вимог п. 1, 2 ч.1 ст.18, ч.1 ст.64 Закону України «Про Національну поліцію», п. 1, 2, 3, 5, 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту, абз. 2, 3 п. 1 розділу ІІ та п.3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016р. №1179, пп. 1, 10, 13 п.3.1 розділу ІІІ посадової інструкції інспектора роти батальйону УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.11.2018р. №5112, згідно п.7 ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту, запропоновано до інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.
Зокрема, в ході проведення службового розслідування встановлено, що 28.11.2022р. о 18:07 год. на скорочений номер « 102» від заявника Черкан, яка є працівником прикордонної служби, надійшло повідомлення наступного змісту «На пропускному пункті удобное маякі та трасі одесса рені спроба перетинання кордону ОСОБА_1 , т/з БМВ НОМЕР_1 » (мовою оригіналу).
Відповідно до телеграми до НПУ №2842 від 28.11.2022р. «Чергова частина НП України. Незаконний перетин державного кордону з України в РМ. 28.11.2022р. о 18:55 год. до Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області по спецлінії 102 надійшло повідомлення про те, що 28.11.2022р. о 18:05 год. на пропускному пункті «Удобне-Маяки-Паланка» на трасі «Одеса-Рені» спроба перетинання кордону. В ході виїзду на місце події встановлено, що інспектор поліції ОСОБА_1 знаходився поза службою, керуючи власним автомобілем марки БМВ 530, д.н.з. НОМЕР_1 , на транзитній ділянці між пунктами пропуску «Маяки-Удобне» рухаючись у напрямку с. Удобне, здійснив зупинку біля ПП «Паланка» та з його автомобіля малознайомий на ім'я ОСОБА_7 побіг у сторону ПП «Паланка» та здійснив перетин державного кордону з України в РМ та в представників ПП РМ попросив статус «біженця». Гр-на ОСОБА_7 його попросив підвезти знайомий ОСОБА_6 . Також, в машині слідували гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_8 . Складено протокол по ст.202 КУпАП. Вирішується питання щодо внесення відомостей до ЄРДР, попередня правова класифікація кримінального правопорушення ст.332 КК України. Подію зареєстровано до ЄО №17541, повідомлено черговому НПУ Зіборову о 19:05 год. 28.11.2022р., оперативний черговий Самусевич 5/2-2842 начальник ГУНП в Одеській області генерал третього рангу Микола Семенишин».(мовою оригіналу)
Опитаний в ході службового розслідування інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_1 зазначив, що 28.11.2022р. приблизно о 12:44 год. йому зателефонував хлопець подруги та попросив підвезти знайомого в пропускний пункт «Паланка», повідомивши, що на нього там чекають. ОСОБА_1 забрав своїх знайомих, після чого вони направилися в пропускний пункт «Паланка». По прибутті до пропускного пункту друг його подруги вийшов з транспортного засобу разом зі своїм знайомим, сказавши, що скоро повернеться. Через 10 хвилин до машини підійшов співробітник пункту, перевірив документи та запропонував пройти до приміщення. Зайшовши в приміщення ОСОБА_1 побачив там свого друга та знайомого, який просив статус біженця у працівників пункту пропуску Республіки Молдова. Співробітники пропускного пункту супроводили ОСОБА_1 та його друзів на пропускний пункт та визвали СОГ Біляївського ОРУП та ДБР. В подальшому СОГ було відібрано у ОСОБА_1 пояснення, евакуйовано його транспортний засіб до Біляївського ОРУП. ОСОБА_1 заперечив отримання будь-якої винагороди за надані послуги. Зазначив, що мав при собі службове посвідчення та пред'явив його на вимогу співробітника пункту пропуску «Паланка». Про намір пасажира незаконно перетнути державний кордон України не знав.
Встановлено, що відносно ОСОБА_1 28.11.2022р. заступником начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу підполковником поліції Денисенковим О.В. складено протокол серії ПДРУ №267020 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.202 КУпАП. Відомості про вказану подію внесені до ЄРДР №12022162250000822 від 29.11.2022р. за ч.2 ст.332 КК України ОРУП №2 ГУНП в Одеській області. Факт складання протоколу свідчить про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку.
Також, у висновку зазначено, що т.в.о. старшого інспектора з ОД ВМАЗ УПП в Одеській області ДПП старшим лейтенантом поліції Р.Пузановим 28.11.2022р. о 23:15 год. в присутності свідків складено акт про відсутність на службі з 18:30 год. по 23:00 год. 28.11.2022р. без поважних причин інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 .
За встановлених обставин Комісія підсумувала, що 28.11.2022р. інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_1 в період дії воєнного стану в Україні свідомо порушив прикордонний режим з метою довести особу чоловічої статті, громадянина України, який не мав законних підстав для перетину кордону, до пункту пропуску, внаслідок чого зазначена особа, без дозволу відповідних органів влади, а отже незаконно, перетнула кордон України, у зв'язку з чим відповідно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПДРУ №267020 за ст.202 КУпАП та внесено відомості до ЄРДР за №12022162250000822 від 29.11.2022р. за ч.2 ст.132 КК України. Це є несумісним зі статусом представника Національної поліції та підриває авторитет органів Національної поліції України в цілому. Крім того, 28.11.2022р. лейтенант поліції ОСОБА_1 безпідставно не з'явився на службу, де відповідно до графіку несення служби особовим складом полку УПП в Одеській області ДПП на листопад 2022 року, роти №1-4 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП 28.11.2022р. з 18:00 год. до 22:00 год. заступили для несення служби в резерві. Враховуючи, що лейтенант поліції ОСОБА_1 є діючим працівником патрульної поліції, він зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, Присяги поліцейського. Поведінка працівника Національної поліції України завжди і за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму і морально-етичним принципам стража правопорядку. Вчинок 28.11.2022р. лейтенанта поліції ОСОБА_1 є проявом негідної поведінки в позаслужбовий час, адже є таким, що суперечить покладеним на нього обов'язкам.
Зазначено, що вищенаведене дає змогу дисциплінарній комісії прийняти найсуворіше рішення щодо лейтенанта поліції ОСОБА_1 , який не лише вчинив дії в результаті яких, 29.11.2022р. внесено відомості до ЄРДР №12022162250000822 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, але й порушив службову дисципліну, вимоги Дисциплінарного статуту Національної поліції України, Закону України «Про Національну поліцію», Правил етичної поведінки поліцейських. Дисциплінарна комісія вбачає факт грубого порушення службової дисципліни в умовах правового режиму воєнного стану, оголошеного по всій території України, інспектором взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_1 , що виразилось у невиході 28.11.2022р. на службу без поважних причин. Дисциплінарною комісією досліджено негативну характеристику ОСОБА_1 , послужний список, пояснення наданні дисциплінарній комісії та всі зібрані документи, а також встановлено, що обставини, які пом'якшують відповідальність, відповідно до ч.4 ст.19 Дисциплінарного статуту, відсутні.
Наказом Департаменту патрульної поліції від 28.12.2022р. №1820 інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 допущено до виконання службових обов'язків за займаною посадою.
26.01.2023р. Департаментом патрульної поліції видано наказ №47, яким за вчинення дисциплінарного проступку до інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
Наказом Департаменту патрульної поліції від 22.02.2023р. №185 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП, звільнено зі служби в поліції з 22 лютого 2023 року на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».
Не погоджуючись з правомірністю наказів Департаменту патрульної поліції від 26.01.2023р. №47 та від 22.02.2023р. №185 о/с ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позову ОСОБА_1 , виходив з того, що як слідує із висновку службового розслідування від 28.12.2022р. висновки комісії про вчинення позивачем дисциплінарного проступку ґрунтуються на складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення за ст.202 КУпАП, внесення відомостей до ЄРДР за №12022162250000822 від 29.11.2022р. за ч.2 ст.332 Кримінального кодексу України, поясненнях, які надані учасниками подій та акті про відсутність на службі. Суд зазначив, що позивач потрапив на транзитну ділянку автодороги Одеса-Рені через пункт пропуску, де обов'язок перевірити документи та контроль за додержанням додаткових тимчасових обмежень у прикордонній смузі та контрольованих прикордонних районах, згідно наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 11.04.2022р. №447-АГ, покладено безпосередньо на працівників Державної прикордонної служби. При цьому, саме працівники Державної прикордонної служби після перевірки документів позивача надали дозвіл водію транспортного засобу на проїзд на транзитну ділянку. Суд зауважив, що саме по собі складання протоколу від 28.11.2022р. за ст.202 КУпАП не свідчить про вчинення позивачем правопорушення, оскільки протокол лише містить опис обставин правопорушення, які в подальшому повинні бути доведені в ході розгляду справи. Однак, станом на дату проведення службового розслідування та винесення оскаржуваних наказів матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст.202 КУпАП в установленому чинним законодавством порядку до Управління патрульної поліції в Одеській області ДПП не надходили.
Що ж до висновків дисциплінарної комісії про відсутність лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП, на службі з 18 год. 30 хв. по 23 год. 00 хв. 28.11.2022р. без поважних причин, то суд першої інстанції встановив, що 28.11.2022р. о 16:26 год. позивач повідомив командира про події, які відбулися в пункті пропуску «Паланка», зокрема, про його затримання. Тобто, за висновками суду, оскільки ОСОБА_1 терміново та своєчасно надав керівництву достовірну інформацію щодо свого місцезнаходження та повідомив причини відсутності на службі, тому об'єктивна неможливість позивача вийти на службу необґрунтовано розцінена Департаментом як відсутність на службі без поважних причин.
Суд першої інстанції звернув увагу, що самого лише посилання у висновку службового розслідування на загальні вимоги Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції та Правил етичної поведінки поліцейських недостатньо для належного обґрунтування рішення про застосування щодо позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015р. №580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Частинами першою та другою статті 19 Закону №580-VIII визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Пунктами 8, 14 частини першої статті 22 Закону №580-VIII передбачено, що керівник поліції: скасовує повністю чи в окремій частині акти територіальних органів поліції; приймає у визначеному порядку рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських.
Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження, визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини першої статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.
Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов'язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов'язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.
Службова дисципліна, крім основних обов'язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону №580-VIII, зобов'язує поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов'язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов'язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов'язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; 10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; 11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; 12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; 14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп'яніння.
Статтею 11 Дисциплінарного статуту передбачено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.
Статтею 12 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Приписами статті 13 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
Частинами першою, другою, третьою статті 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.
Відповідно до частини третьої статті 19 Дисциплінарного статуту під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.
Згідно з частинами сьомою, восьмою статті 19 Дисциплінарного статуту у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.
Положеннями ст.77 Закону №580-VIII визначено вичерпний перелік підстав для звільнення поліцейського. Так, п.6 ч.1 вказаної статті визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Аналізуючи вищенаведені положення законодавства в їх сукупності колегія суддів звертає увагу, що притягненню поліцейського до відповідальності передує проведення службового розслідування на підставі своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку.
Верховний Суд у постанові від 14 квітня 2021 року по справі №320/3085/20 зазначив, що працівник поліції має чітко усвідомлювати, що займана посада є виявом довіри народу, та повинен стверджувати і відстоювати честь і гідність звання поліцейського, несучи особисту відповідальність перед державою і суспільством. Має вживати заходів на підвищення авторитету та позитивного іміджу органів поліції. В особистій поведінці у службових та позаслужбових стосунках з людьми не допускати проявів жорстокого або принизливого ставлення до людей, бути зразком чесності, тактовності та внутрішньої дисциплінованості, оскільки проходження служби в поліції несумісне з неправомірною поведінкою, ігноруванням вимог Конституції, законів України та Дисциплінарного статуту.
Тобто, поліцейський повинен уникати вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості та є несумісними із подальшим проходженням служби.
Порушення моральних та етичних приписів може сприйматися, як спроба підриву довіри до Національної поліції, і відповідальність за це несе держава, що негативно впливає на рівень авторитету та довіри до органів Національної поліції з боку суспільства.
Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 14.03.2023р. по справі №320/1206/21, від 10.04.2023р. по справі №520/5143/21.
Поняття «службова дисципліна» включає у себе не лише обов'язок особи належним чином виконувати свої службові обов'язки, а і обов'язок дотримуватися положень чинного законодавства України та Присяги працівника органу поліції.
Як вже зазначалося колегією суддів, висновком службового розслідування від 28.12.2022р. зафіксовано вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який, передусім, виразився в тому, що 28.11.2022р. інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_1 в період дії воєнного стану в Україні свідомо порушив прикордонний режим з метою довести особу чоловічої статті, громадянина України, який не мав законних підстав для перетину кордону, до пункту пропуску, внаслідок чого зазначена особа, без дозволу відповідних органів влади, а отже незаконно, перетнула кордон України. Відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПДРУ №267020 за ст.202 КУпАП та внесено відомості до ЄРДР за №12022162250000822 від 29.11.2022р. за ч.2 ст.132 КК України. Крім того, 28.11.2022р. лейтенант поліції ОСОБА_1 безпідставно не з'явився на службу, де відповідно до графіку несення служби особовим складом полку УПП в Одеській області ДПП на листопад 2022 року, роти №1-4 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП 28.11.2022р. з 18:00 год. до 22:00 год. заступили для несення служби в резерві.
Зазначене, за висновками дисциплінарної комісії, є несумісним зі статусом представника Національної поліції та підриває авторитет органів Національної поліції України в цілому. Вчинок 28.11.2022р. лейтенанта поліції ОСОБА_1 є проявом негідної поведінки в позаслужбовий час, адже є таким, що суперечить покладеним на нього обов'язкам.
Щодо інкримінованого позивачу порушення прикордонного режиму з метою довести особу чоловічої статті, громадянина України, який не мав законних підстав для перетину кордону, до пункту пропуску, внаслідок чого зазначена особа, без дозволу відповідних органів влади перетнула кордон України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.ст. 24, 26 Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991р. №1777-XII дозвіл на в'їзд, перебування, проживання, провадження робіт і пропуск у прикордонну смугу дає і здійснює Державна прикордонна служба України. У необхідних випадках Державна прикордонна служба України може запроваджувати додаткові тимчасові режимні обмеження на в'їзд і провадження робіт у прикордонній смузі.
Режим у пунктах пропуску через державний кордон України - порядок перебування і пересування всіх осіб і транспортних засобів у межах території прикордонних залізничних і автомобільних станцій, морських і річкових портів, аеропортів і аеродромів, відкритих для міжнародного сполучення, а також здійснення іншої діяльності, пов'язаної з пропуском через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів, - визначається згідно з законодавством України Державною прикордонною службою України разом з компетентними органами. У приміщеннях і місцях, де здійснюється прикордонний контроль, Державна прикордонна служба України встановлює додаткові режимні правила, що регламентують порядок допуску в них осіб, які беруть участь у контролі та обслуговуванні пасажирів і транспортних засобів закордонного прямування, відправленні з пунктів пропуску транспортних засобів, що вибувають за кордон і прибувають в Україну, а також інші обмеження для запобігання незаконному перетинанню державного кордону України.
Відповідно до ст.ст. 1, 2 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009р. №1710-VI режим у пунктах пропуску через державний кордон - порядок перебування і пересування всіх осіб і транспортних засобів у межах території прикордонних залізничних і автомобільних станцій, морських і річкових портів, аеропортів і аеродромів, відкритих для міжнародного сполучення, а також здійснення іншої діяльності, пов'язаної з пропуском через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів, який встановлюється наказом начальника органу охорони державного кордону, погодженим з керівником митного органу та керівником підприємства, на території якого розміщено пункт пропуску через державний кордон.
Прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів. Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.
Прикордонний контроль забезпечується шляхом, зокрема, установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням.
Згідно п.п.3 п.2 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.1998р. №1147, прикордонна смуга - ділянка місцевості, яка встановлюється безпосередньо вздовж державного кордону на його сухопутних ділянках або вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм, завширшки 5 кілометрів від лінії державного кордону, але не може бути меншою від ширини смуги місцевості, що розташована в межах від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруд.
Пунктом 5 Положення №1147 передбачено, що контроль за додержанням прикордонного режиму у прикордонній смузі та контрольованому прикордонному районі здійснює Державна прикордонна служба у взаємодії з органами Національної поліції. У необхідних випадках Державна прикордонна служба може запроваджувати додаткові тимчасові обмеження на в'їзд і провадження робіт у прикордонній смузі та контрольованому прикордонному районі, які встановлюються наказом начальника органу охорони державного кордону, погодженим з місцевими державними адміністраціями, міськими радами міст обласного значення, територіальними органами Національної поліції, ДМС та регіональними органами СБУ.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 11.04.2022р. №447-АГ «Про запровадження додаткових тимчасових обмежень» запроваджено додаткові тимчасові обмеження на в'їзд, провадження робіт у прикордонній смузі, прикордонних контрольованих районах, плавання маломірних суден та інших плавзасобів у внутрішніх водах.
Згідно п.1 наказу №447-АГ, на період дії в країні воєнного стану до особливого розпорядження, на ділянці НОМЕР_2 прикордонного загону в межах Одеського, Білгород-Дністровського та Болградського контрольованих прикордонних районів Одеської області запроваджено додаткові тимчасові обмеження на в'їзд, провадження робіт у прикордонній смузі, прикордонних контрольованих районах та плавання маломірних суден, інших плавзасобів у внутрішніх вод (акваторії водойм).
Пунктом 2 наказу №447-АГ встановлено межі тимчасового обмеження на в'їзд, провадження робіт у смузі місцевості між державним кордоном до її тилової лінії.
Пунктом 3 наказу №447-АГ передбачено заборону в'їзд осіб в смугу місцевості визначену в пункті 2 Наказу, за винятком: осіб, які постійно або тимчасово проживають чи працюють в її межах, за умов наявності у них відповідних підтверджуючих документів; власників (орендаторів) земельних ділянок, які знаходяться у межах смуги, за умов наявності у них відповідних підтверджуючих документів, їх працівників та задіяної техніки згідно завірених представниками органів місцевого самоврядування списків і наявності документів, що посвідчують особу; осіб, що прямують транзитом з пунктів пропуску через державний кордон в інші райони, згідно з адміністративно-територіальним поділом України; осіб, що надали письмове запрошення близьких родичів (установ, організацій тощо), посвідчені в порядку, визначеному Законом України «Про нотаріат» або, яких зустрічають особисто особи, що постійно проживають (працюють) у смузі.
Згідно п. 5 наказу №447-АГ заборонено в'їзд (вхід) на ділянку автомобільної дороги Одеса-Рені на 48+600 та 60+300 км:
особам в пішому порядку;
особам-громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, за винятком тих, що мають законні підстави для виїзду за кордон в пунктах пропуску;
особам, які перевозять громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, які не мають законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску.
Пунктом 8 наказу №447-АГ визначено контроль за додержанням додаткових тимчасових обмежень у прикордонній смузі та контрольованих прикордонних районах в межах ділянки відповідальності здійснювати НОМЕР_2 прикордонним загоном і підпорядкованим підрозділами охорони державного кордону у взаємодії з територіальними органами (підрозділами) ГУНП в Одеській області, органами виконавчої влади та місцевого самоврядування.
З вказаного слідує, що в'їзд (вхід) на ділянку автомобільної дороги Одеса-Рені на 48+600 та 60+300 км заборонено, зокрема, особам-громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, за винятком тих, що мають законні підстави для виїзду за кордон в пунктах пропуску та особам, які перевозять громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, які не мають законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску. При цьому, вказаним наказом контроль за додержанням додаткових тимчасових обмежень у прикордонній смузі та контрольованих прикордонних районах в межах ділянки відповідальності покладено на НОМЕР_2 прикордонний загін і підпорядковані підрозділи охорони державного кордону у взаємодії з територіальними органами (підрозділами) ГУНП в Одеській області, органами виконавчої влади та місцевого самоврядування.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ПДРУ №267020, складеного 28.11.2022р. відносно ОСОБА_1 за ст.202 КУпАП, о 15:35 год. 28.11.2022р. прикордонним нарядом в районі пункту пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» було виявлено гр. України ОСОБА_1 , який на транспортному засобі BMW здійснив підвіз на транзитну ділянку автодороги Одеса-Рені громадянина України, який не мав законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску, чим порушив прикордонний режим. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 5 наказу НОМЕР_2 прикордонного загону від 11.04.2022р. №447-АГ «Про запровадження додаткових тимчасових обмежень».
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 потрапив на транзитну ділянку автодороги «Одеса-Рені» через пункт пропуску, де обов'язок перевірити документи та контроль за додержанням додаткових тимчасових обмежень у прикордонній смузі та контрольованих прикордонних районах, згідно наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 11.04.2022р. №447-АГ, покладено безпосередньо на працівників Державної прикордонної служби.
У висновку службового розслідування зазначено, що опитаний в ході службового розслідування працівник Державної прикордонної служби ОСОБА_3 , зазначив, що 28.11.2022р. він ніс службу на посту на в'їзді у ІНФОРМАЦІЯ_1 . Приблизно о 15:30 год. на Паланку заїхав транспортний засіб BMW, номерний знак НОМЕР_1 , в якому перебувало три особи чоловічої статі та одна жіночої. За кермом перебував працівник поліції, який надав службове посвідчення працівника поліції, у зв'язку з чим осіб пропустили.
З вказаного слідує, що ОСОБА_1 заїхав на транзитну ділянку на своєму транспортному засобі, в салоні якого перебували ще троє осіб, з дозволу працівників Державної прикордонної служби, які на виконання наказу від 11.04.2022р. №447-АГ зобов'язані були перевірити документи пасажирів транспортного засобу, зокрема, осіб-громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, в тому числі на предмет наявності чи відсутності у них законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску.
На думку колегії суддів, у висновку службового розслідування фактично відповідальність за незаконний перетин державного кордону особою, яка була в транспортному засобі позивача, покладено на інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП, лейтенанта поліції ОСОБА_1 , незважаючи на те, що працівниками Державної прикордонної служби не заперечується, що вони дозволили рух транспортного засобу через пункт пропуску та не встановлювали наявність чи відсутність у пасажирів такого транспортного засобу законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску.
Що ж до посилань апелянта на те, що надання правової оцінки правомірності дій працівників НОМЕР_2 прикордонного загону виходить за межі предмету спору, то колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах позивачу інкримінується порушення режиму в пунктах пропуску через державний кордон України, за що до нього застосовано найсуворіший вид відповідальності - звільнення зі служби в поліції. При цьому, як вже зазначалося, порушення відповідачем відповідного режиму полягає не тільки в проїзді на заборонену ділянку дороги, який до того ж відбувся з дозволу працівників Державної прикордонної служби, а в тому, що це надало третій особі можливість незаконного перетину державного кордону.
Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем не надано жодного належного доказу, що дії ОСОБА_1 були спрямовані саме на те, щоб один з пасажирів його транспортного засобу незаконно перетнув державний кордон, обізнаності позивача щодо таких намірів, який, натомість, це заперечує.
В свою чергу, у випадку належного виконання працівниками Державної прикордонної служби своїх обов'язків щодо перевірки документів у громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років та встановлення наявності/відсутності у них законних підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску, подія, яка відбулася, не мала б місця.
Колегія суддів звертає увагу, що при обранні до ОСОБА_1 найсуворішого виду відповідальності дисциплінарна комісія наголошувала саме на факті порушення позивачем прикордонного режиму з метою довезти особу чоловічої статті, громадянина України, який не мав законних підстав для перетину кордону, до пункту пропуску, внаслідок чого, зазначена особа, без дозволу відповідних органів влади, а отже незаконно, перетнула кордон України.
Відповідач при обранні заходу стягнення не виходив лише з того, що позивач, скориставшись своїм службовим посвідченням, здійснив проїзд на ділянці дороги, на якій встановлено тимчасові обмеження на в'їзд, чим порушив прикордонний режим, режим в пунктах пропуску через державний кордон України або режимні правила у контрольних пунктах в'їзду - виїзду, за що передбачена відповідальність за ст.202 КУпАП.
Варто зазначити, що матеріали дисциплінарного провадження не містять будь-яких доказів на підтвердження дослідження та встановлення дисциплінарною комісією обставин щодо ідентифікації особи, яку позивач 28.11.2022р. підвіз, зокрема його імені (ПІБ), віку, належності до громадянства України, а також наявності чи відсутності підстав для виїзду за кордон в пунктах пропуску.
До того ж, як правильно зазначив суд першої інстанції, сам по собі що факт складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст.202 КУпАП не свідчить про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого вказаною нормою, оскільки такий протокол лише містить опис обставин правопорушення, які в подальшому повинні бути доведені в ході розгляду справи. Станом на дату проведення службового розслідування та винесення оскаржуваних наказів матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно лейтенанта поліції ОСОБА_1 за ст.202 КУпАП в установленому чинним законодавством порядку до Управління патрульної поліції в Одеській області ДПП не надходили.
Як стверджує апелянт, матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 надійшли до УПП в Одеській області тільки 17.05.2023р., у зв'язку з чим дисциплінарна комісія, враховуючи обмежений строк проведення службового розслідування, була позбавлена можливості досліджувати оригінали адміністративної справи через неналежне виконання 25 прикордонним загоном вимог ст.257 КУпАП.
Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки вказана обставина не спростовує того, що рішення по протоколу про адміністративне правопорушення за ст.202 КУпАП відносно ОСОБА_1 прийнято не було, а при проведенні службового розслідування дисциплінарна комісія обмежилася посиланням на обставини, зазначенні у відповідному протоколі, які потребують доказування у встановленому законом порядку. Так, у висновку службового розслідування зазначено, що факт складання протоколу свідчить про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку.
Варто зазначити, що будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження винесення рішення про притягнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 до відповідальності відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення за ст. 202 КУпАП відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано. Згідно рапорту заступника начальника відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Одеській області документ, який надійшов до УПП в Одеській області від 17.05.2023р. №7391, підшитий до службової документації ВМАЗ.
Колегія суддів вважає, що саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули адміністративного протоколу, не є достатнім, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування поясненнями та документами.
Що ж до посилання апелянта на те, що 29.11.2022р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022162250000822 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.332 КК України, що, в свою чергу, дискредитує працівника поліції в очах громадськості, то колегія суддів зазначає наступне.
Як слідує зі змісту листа ТУ ДБР у м. Миколаєві від 18.03.2023р. ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження №12022162250000822 станом на час проведення службового розслідування та на дату винесення оскаржуваних наказів перебував у процесуальному статусі свідка.
Більше того, 27.02.2023р. ТУ ДБР у м. Миколаєві винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру судових розслідувань за №12022162250000822 від 29.11.2022р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.322 КК України, у зв'язку із встановленням відсутності у діях інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП, лейтенанта поліції ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення. Згідно вказаної постанови під час досудового розслідування кримінального провадження не здобуто даних, які підтверджують, що в діях інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку УПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України.
Підсумовуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що наявність складеного щодо позивача протоколу та внесення відомостей до Єдиного реєстру судових розслідувань не є достатньою та самостійною підставою для висновків щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку у виді порушення службової дисципліни, позаяк вказані обставини не можуть свідчити про наявність чи відсутність вини особи у скоєні дисциплінарного проступку або самого факту скоєння такого проступку.
Викладені у висновку службового розслідування висновки, що ОСОБА_1 в період воєнного стану в Україні порушив прикордонний режим з метою довезти особу чоловічої статті, громадянина України, який не мав законних підстав для перетину кордону, до пункту пропуску, внаслідок чого, зазначена особа, без дозволу відповідних органів влади, а отже незаконно, перетнула кордон України, та вчинення дисциплінарного проступку, що виразився, зокрема, сприянні у незаконному переправлені особи через державний кордон України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та такими, що спростовуються зібраними по справі доказами.
Що ж до інкримінованого у висновку службового розслідування лейтенанту поліції ОСОБА_1 відсутності його на службі з 18 год. 30 хв. по 23 год. 00 хв. 28.11.2022р. без поважних причин, то колегія суддів виходить з наступного.
Сторонами у справі не заперечується, що відсутність інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №2 полку Управління патрульної поліції в Одеській області лейтенанта поліції Дармороза В.І. на службі 28.11.2022р. з 18:30 год. до 23:00 год. була зумовлена подіями, які мали місце цього ж дня на пункту пропуску «Паланка», а саме: складанням відносно позивача протоколу про адміністративне правопорушення, відібрання у нього слідчо-оперативною групою пояснень, евакуацією його транспортного засобу.
Про вказані обставини зазначено безпосередньо у висновку службового розслідування від 28.12.2022р.
Визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.
Судом першої інстанції встановлено, а апелянтом не заперечується, що 28.11.2022р. о 16.26 год. ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_9 , як командира, про події, які відбулися 28.11.2022р. в пункті пропуску «Паланка».
Зазначене підтвердив т.в.о командира роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП старший лейтенант поліції ОСОБА_9 під час службового розслідування. Зокрема, у своїх письмових поясненнях зазначив, що 28.11.2022р. особовий склад роти №1 батальйону №2 полку УПП в Одеській області ДПП заступив в резерв з 18:00 год. до 22:00 год. Приблизно о 16:00 год. йому зателефонував ОСОБА_1 та повідомив про його затримання на пункті пропуску «Паланка», про що в подальшому були повідомлені командир батальйону ОСОБА_10 та заступник командира батальйону
ОСОБА_11 вказаного слідує, що УПП в Одеській області було достеменно відомо 28.11.2022р. про причини відсутності позивача на службі, тобто про наявність об'єктивних та незалежних від його волі обставин неможливості виходу на службу 28.11.2022р. о 18:00 год.
При цьому, під час проведення службового розслідування дисциплінарною комісією не надано жодної оцінки подіям, як відбулися 28.11.2022р. в пункті пропуску «Паланка» в контексті поважності причин відсутності лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі. Докази, які б підтверджували наявність у позивача наміру не вийти на службу, в матеріалах справи відсутні.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що оскаржувані позивачем накази Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №47 від 26.01.2023р. та №185 о/с від 22.02.2023р. не відповідають визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям правомірності рішення суб'єкта владних повноважень, а тому суд першої інстанції обґрунтовано скасував вказані накази, поновив ОСОБА_1 на раніше займаній посаді з виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В апеляційній скарзі Департаменту патрульної поліції відсутні обґрунтування щодо неправильного розрахунку судом першої інстанції суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу.
Таким чином, доводи апеляційної скарги Департаменту патрульної поліції не спростовують правильність висновків суду першої інстанції в частині задоволення позову ОСОБА_1 , а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування рішення від 24.10.2023р. колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Враховуючи, що дана справа, у відповідності до п.1 ч.6 ст.12 КАС України, є справою незначної складності, тому постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлений 22 січня 2024 року.
Головуючий: І.Г. Ступакова
Судді: А.І. Бітов
О.В. Лук'янчук