ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3133/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/183/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю обвинуваченого - ОСОБА_8
прокурора - ОСОБА_9
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/817/183/23 за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 та захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190, ч.4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки у зв'язку із закінченням строків давності.
Також визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком суду, головний спеціаліст сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області (далі УДМС України у Тернопільській області) ОСОБА_8 04.04.2019 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у приміщенні УДМС України у Тернопільській області, що розташоване за адресою: вул. Текстильна, 6, м. Тернопіль, діючи з прямим умислом, корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, підбурив ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 шляхом висловлення вимог до ОСОБА_14 надання 300 (триста) дол. США, що згідно з курсом Національного Банку України станом на 04.04.2019 становило 8 124 грн., неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище - завідувачу сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Тернопільській області ОСОБА_17 , за його ( ОСОБА_8 ) посередництва за нездійснення перешкод у видачі ОСОБА_18 посвідки на тимчасове проживання в Україні, не маючи на меті передавати вказані кошти ОСОБА_17 .
Також, ОСОБА_8 15 18.04.2019 приблизно о 16:25, перебуваючи на сходовій клітці, яка веде до приміщення УДМС України у Тернопільській області, що розташоване за адресою: вул. Текстильна, 6, м. Тернопіль, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та заволодіння чужими грошовими коштами, одержав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 100 (сто) дол. США, що станом на 18.04.2019 згідно з курсом Національного банку України було еквівалентом 2 669 грн., які привласнив собі, ввівши ОСОБА_14 в оману щодо наявності у нього ( ОСОБА_8 ) та ОСОБА_17 повноважень перешкодити видачі ОСОБА_18 посвідки на тимчасове проживання в Україні, а також подальшої передачі вказаних коштів як неправомірної вигоди завідувачу сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Тернопільській області ОСОБА_17 .
Та в подальшому, ОСОБА_8 19.04.2019 приблизно о 16:10, перебуваючи на сходовій клітці, що веде до приміщення УДМС України у Тернопільській області, що розташоване за адресою: вул. Текстильна, 6, м. Тернопіль, продовжуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та заволодіння чужими грошовими коштами, одержав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 200 дол. США, що станом на 19.04.2019 згідно з курсом Національного банку України було еквівалентом 5 368 грн., які привласнив собі, ввівши ОСОБА_14 в оману щодо наявності у нього ( ОСОБА_8 ) та ОСОБА_17 повноважень перешкодити видачі ОСОБА_18 посвідки на тимчасове проживання в Україні, а також подальшої передачі вказаних коштів як неправомірної вигоди завідувачу сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Тернопільській області ОСОБА_17 .
В апеляції захисник ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв”язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог КПК України, а провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв”язку з невстановленням наявності в діяннях його підзахисного складу кримінальних правопорушень .
В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими оскільки зібрані не уповноваженими у законному порядку на здійснення досудового слідства особами.
Зокрема, зазначає що п.1 ч.2 ст.39 КПК України уповноважує керівника органу досудового розслідування визначати слідчого(слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування групою слідчих - визначати старшого цієї групи, який керуватиме діями інших.
На підтвердження своїх доводів наводить постанову Об”єднаної палати ККС ВС від 04.10.2021, яка сформувала правовий висновок у постанові в справі № 724/86/20, згідно з яким за приписами статей 39,110, частини 1 статті 214 КПК України рішення про призначення(визначення) групи слідчих, досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов”язково приймається у формі, яка відповідатиме визначеним кримінально процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови, відсутність такого процесуального рішення у матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою(аналогічний висновок викладено і у постанові ККС ВС від 14.02.2022 у справі № 477/426/17).
Зазначає, що 19.11.2020 прокурор ОСОБА_9 надав суду доручення про проведення досудового розслідування від 15.04.2019, яке видано та підписано в.о. начальника Третього слідчого відділу(відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління територіального управління ДБР, розташованого у м.Львові, ОСОБА_19 , в якому відсутні будь-які рішення щодо здійснення досудового розслідування саме слідчою групою та про визначення старшого групи, тобто визначення старшого групи слідчих відбулось шляхом внесення відомостей до ЄРДР, а не постановою, що суперечить правовим висновкам ВС, який зазначив що витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням та не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.
Тому вважає що всі зібрані органом досудового розслідування докази є недопустимими.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 просить вирок місцевого суду скасувати у зв”язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладеним у вироці фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв”язку з невстановленнм достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Посилається на те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.369 КК України як підбурювання ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище - завідувачу сектору УДМС в Тернопільській області ОСОБА_17 , оскільки особа, яка надає неправомірну вигоду повинна усвідомлювати, що вона надає неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, проте в матеріалах відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_14 знала що ОСОБА_20 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, навпаки, вона показала про те, що їй не були відомі посади, які займають ОСОБА_8 та ОСОБА_21 .
Також вважає недоведеною таку кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, як давання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, оскільки ОСОБА_16 та ОСОБА_22 судом допитані не були, а ОСОБА_14 не вказувала на те, що вони погодились передати їй свої кошти для надання неправомірної вимоги, а навпаки повідомила про те, що вони відмовились їх надавати, а тому вважає що в матеріалах справи відсутні докази того, що за попередньою змовою з ОСОБА_14 вони вчинили закінчений замах на давання неправомірної вигоди ОСОБА_8 .
Зазначає про те, що суд не надав оцінки його доводам щодо визнання недопустими доказами постанови прокурора ОСОБА_9 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 17.04.2019, протоколу про результати НСРД від 19.04.2019, повідомленню заступника начальника УСБУ в Тернопільській області від 28.11.2019 № 69/14-3514, протоколу за результатами аудіовідеоконтролю особи ОСОБА_8 та протоколу контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 у зв”язку з відсутністю доручення прокурора чи слідчого конкретному оперативному працівнику на проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину, протокол за результатами якого складено 19.04.2019, на підтвердження вказаних доводів правову позицію викладену у постанові ВС від 18.12.2019 у справі №588/1199/16-к, згідно з якою визнано що контроль за вчиненням злочину проведено з порушенням встановленого КПК України порядку, неуповноваженою на те особою, за аналогічних обставин.
Вбачає порушення вимог ч.4 ст.271 КПК України у тому, що після закінченя відкритим фіксування НСРД 19.04.2019 року контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 відповідний протокол про результати НСРД складено не було, чим істотно порушено його права та інтереси (наводить правові позиції викладені у постановах ВС від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к, від 5.08.2020 у справі № 700/361/17, від 16.09.202 у справі № 335/9433/17).
Також зазначає що всупереч вимогам ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколу, складеного 19.04.2019 за результатми НСРД- контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 , проведеної 18.04.2019, огляду купюр, які вручались для передачі ОСОБА_8 зроблені 18.04.2019 та 19.04.2019, виготовлені шляхом копіювання додатку до протоколу огляду предметів від 18.04.20219, тобто не є копією нібито оглянутих предметів, а є копією додатку до протоколу зовсім іншої слідчої дії.
Ставить під сумнів походження(належність), їх справжність, факт передачі їх слідчому, вручення грошових коштів слідчим оперативним працівникам, виділених коштів для проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_8 , УСБ У в Тернопільській області.
Посилається на те, що прокурором у судовому засіданні не надано складеного у присутності ОСОБА_14 а також двох понятих протоколу огляду грошових коштів та їх вручення чи будь-якого іншого процесуального документу, який би підтвердив чи зафіксував факт вручення 18.04.2019 та 19.04.2019 грошових коштів заявниці ОСОБА_14 для їх використання при проведенні контролю за вчиненням злочину.
Вважає що всупереч вимогам ч.1 ст.275, ч.6 ст.246 КПК України ОСОБА_14 не була залучена в якості іншої особи до проведення НСРД аудіовідеоконтролю особи ОСОБА_8 , тому протокол проведення вказаної слідчої дії є недопустимим доказом , наводить аналогічну позицію викладену у постановах ВС від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к та від 5.08.2022 у справі № 700/361/17.
Вказує на те, що в порушення п.2 ч.3 ст.104, ст.105 КПК України старшим оперуповноваженим УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_23 у протоколах за результами НСРД № 69/14-3188т від 19.04.2019 та 69/14-3189т від 19.04.2019 не зазначено хто, яким способом, з якою метою, з допомогою яких технічних засобів, в який час виготовляв копії аудіо та відео файлів, ймовірно отриманих під час проведення НСРД. Вказані файли, які містяться на DVD-R №258т виготовлені за добу до подій, які за твердженням сторони обвинувачення в них зафіксовано, тому вважає що в протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 від 19.04.2019 № 69/14-3188т від 19.04.2019 № 69/14-3189т містяься неправдиві відомості.
Вбачає невідповідність вимогам ст.260 КПК України у тому що ОСОБА_14 особисто проводила технічну фіксацію її розмов з ОСОБА_8 під час НСРД.
Просить визнати недопустимими всі докази у справи у зв”язку з невідкриттям йому матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України посилаючись на те, що ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 30.01.2020 йому незаконно було встановлено строк для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження оскільки його не було повідомлено про час та місце судового засідання, тобто порушено ч.10 ст.290 КПК України та підпункт “b” пункту 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
В апеляції прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного йому покарання у зв”язку з його невідповідністю особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину через м”якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах організаціях усіх форм власності, пов”язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.3 ст.369 КК України місцевий суд не врахував того, що обвинувачений є службовою особою органу з правоохоронними функціями та своїми діями підірвав його авторитет, а також його поведінки, яка полягає у відсутності каяття та сприяня розкриттю злочину, а тому вважає що він не зробив жодних висновків.
Вказує на відсутність у судовому рішенні будь-якої мотивації щодо відмови у застосуванні додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю.
Вважає що саме перебування ОСОБА_8 на посаді безпосередньо сприяло вчиненнню ним кримінальних правопорушень, тому призначення додаткового покарання є необхідним.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані апеляції та просили їх задовольнити з викладених у них мотивів, заперечили проти задоволення апеляції прокурора, державного обвинувача, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг захисників та підтримав подану ним скаргу, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема: показань обвинуваченого, який не визнав своєї вини у скоєнні інкримінованих йому злочинів, не заперечивши факту спілкування з ОСОБА_14 по загальних питаннях щодо видачі посвідок іноземцям, які вона йому ставила, потерпілої ОСОБА_14 , яка маючи намір допомогти знайомим ОСОБА_18 і ОСОБА_16 подати документи та отримати в УДМС України у Тернопільській області посвідку про тимчасове проживання в Україні громадянина Туреччини ОСОБА_15 , показала що в приміщенні вбиральні цього управління раніше незнайомі ОСОБА_8 та ОСОБА_17 висловили їй вимогу надати 300 доларів США за невчинення перешкод щодо видачі ОСОБА_18 посвідки про тимчасове проживання в Україні. Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_17 запросили її у службовий кабінет, де обоє заявили, що вона не вийде з нього, поки не дасть їм гроші, а також за кожного наступного іноземця, якого вона буде приводити в міграційну службу вона повинна надавати їм кошти у цьому ж розмірі. Вона пояснила, що свої кошти надавати не буде, однак, доведе до відома цю вимогу ОСОБА_18 та ОСОБА_16 . Після розмови з останніми, ті відмовились надавати їй кошти для передачі ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , тому вона звернулась в Управління СБУ в Тернопільській області із заявою про вимагання у неї коштів, Надалі 18 та 19 квітня 2019 року вона під контролем правоохоронних органів вона передала відповідно 100 та 200 доларів США ОСОБА_8 , під час проведення з нею слідчого експерименту 12.12.2019 вона показала де відбувались ці розмови та свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_17 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які є працівниками УДМС України у Тернопільській області та пояснили що ОСОБА_8 , який працював в іншому секторі УДМС України у Тернопільській області, керівником якого був ОСОБА_17 , виконували виключно функції протидії нелегальної міграції та видворення будь-якого відношення до видачі посвідок не мали та вплинути на осіб, що приймали участь в видачі посвідки на тимчасове проживання, не могли, а також фактичних даних, що містяться у заяві ОСОБА_14 від 09.04.2019 про вимагання у неї грошових коштів у сумі 300 доларів США ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , протоколі обшуку від 19.04.2019 УДМС України у Тернопільській області під час якого було проведено освідування ОСОБА_8 та виявлено на внутрішній частині задної зовнішньої кишені куртки чоловічої сумки за допомогою спеціальної лампи характерне світіння барвника, яким мітили гроші, на внутрішніх поверхнях кишень куртки, на передпліччі та пальцях лівої руки сліди барвника; матеріалах НСРД аудіовідеоконтролю ОСОБА_8 та ОСОБА_14 та контролю за вчиненням злочину, згідно з якими: 18.04.2019 о 16:25 у приміщенні УДМС України у Тернопільській області, що за адресою: м. Тернопіль, вул. Текстильна, 6, відбулася зустріч між ОСОБА_8 , та ОСОБА_14 - З, і зміст розмови між ними такий: «З: То ви ОСОБА_30 чи ОСОБА_31 : ОСОБА_32 : ОСОБА_30 . Дивіться я з ними зустрілася, вони приїхали. П: Ага. З: Вони по ідеї дев'ятнадцятого мають забирати... П: - Ага. З: Він мені дав половину, і казав що решта потім бо тому що він каже, а в друг мені не віддасте документів... П: Ага. З: Якщо вам підходить, то я вам дам ту, ну то шо вони мені дали, а завтра заберу... чи коли то дев'ятнадцяте, завтра? П: Ага. З: І тоді половину, просто я їх так не знаю сильно щоб я вимагала від них всі зразу... П: Ага. То вони завтра прийдуть забирати? З: Так, то вони завтра прийдуть... я хотіла подивитися в ОСОБА_33 і цей... прізвище забула... ну чи готова... ну там в принципі було написано що дев'ятнадцятого числа. П: Добре. Давайте. З: А там завтра не знаю... як ви скажете коли там... Передає грошові кошти. П: Ага. З: - І там вони заберуть тоді... Шо? Перераховує та демонструє що там тільки сто доларів. П: Сто! З: - Так. Сто. Тоді підійду до вас... чи як...? П: Добре, тоді давайте завтра, після другої години. З: Завтра?! Добре бо в мене якраз обід в садочку, бо я завтра працюю. П: Домовились. З: - Добре, всьо, дякую. До побачення»; 19.04.2019 в 15 год. 55 хв. в приміщенні УДМС України в Тернопільській області, яке знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Текстильна, 6, відбулася зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . У ході розмови беруть участь: З -. ОСОБА_14 , ОСОБА_34 , Працівниця УДМСУ: «З: Добрий день. Є там хтось? Працівниця УДМСУ: Ні, немає. З: А де? Будуть? Працівниця УДМСУ: Я не знаю, я дзвонила... З: Ніхто не бере? Подзвоніть будь ласка... я поки тут з роботи вискочила... хотіла знати... Працівниця УДМСУ: розмовляє по телефону" - Ви будете? Тут жінка прийшла, каже до ОСОБА_35 : ОСОБА_36 . Працівниця УДМСУ: розмовляє по телефону - ОСОБА_37 . Працівниця УДМСУ: десять хвилин почекайте. З: Почекати десять хвилин? Добре. Я швиденько бо я ще на роботу вертаюся... договорились.. Ви сьогодні повністю в п'ятницю робите, чи нє? Працівниця УДМСУ: До за п'ятнадцяте!, ну тобто у вас є скорочений в кінці тижня. А в понеділок... коли ви були там то в понеділок не працювали? Працівниця УДМСУ: В управлінні...(Не розбірливо). З: А тут ви працюєте.. .добре, добре... (виходить в коридор, та очікує). П: Забрали? З: Ні не забрали, я сама, він буде в понеділок. П: Ага. З: Але я хочу віддати ..., я на роботі потім маму ще буду везти в цей.. .А ви не знаєте чи вона готова? Ви не заходили..? П: Фамілію скажіть. З: Ой чекайте... Ке.. ..Фатіх.. .Господи, чекайте тільки що пам'ятала...зараз чекайте бо величезне слово то вилетіло з голови... Ки, Ки. Чекайте в блокноті маю десь записано.. П: Йдем нижче (спускаються по сходах). З: Ходіть. П: І копії його якогось документа нема? З: Ні, я не маю, в мене телефон сів, якби я... то я маю фотографую... я вам тоді фотографію лишала. П: Треба цей, треба знати фамілію. З: То я вам подзвоню.. .ну вже як взнаю... бо забула і телефон сів, я зараз вертаюся на роботу. П: То напишете мені або подзвоните то вже як полупиться. Я взнаю і скажу. З: Добре. Бо я з понеділка потім не буду мала часу з ним ходити і цей... П: Ага. З: - Сто і сто і вчора... (передає грошові кошти). П: Ага, так. З: Я надіюся шо там все буде добре... П: Все буде добре. З: Я в понеділок зателефоную і ви мені скажете... П - Добре. Киньте мені есемеску я подивлюся і видзвонюся і скажу. З: Добре. На той номер шо ви мені давали. П: Всьо домовилися. З: - Добре », а також висновку експерта від 20.06.2019 за № 8-137/19, згідно якого у вищезазначених протоколах НСРД вислови, промовлені ОСОБА_8 та позначені як «П» виконані обвинуваченим та висновку експерта від 23.07.2019 за № 2.2-137/19, згідно якого сліди спеціальної хімічної речовини виявлені на лівій руці ОСОБА_8 , внутрішній поверхні лівого рукава з його куртки , внутрішній поверхні задньої кишені його сумки чорного кольору виконані препаратом «Промінь-1», який було нанесено на вручені ОСОБА_14 грошові купюри, суд дійшов до висновку про можливість ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України.
Однак, колегія суддів за наслідками дослідження заяви ОСОБА_14 до правоохоронних органів про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, протоколу проведеного з нею 12.12.2019 року слідчого експерименту, її показань, а також вищезгаданих протоколів НСРД аудіовідеоконтролю ОСОБА_8 від 18 та 19 грудня 2019 року, контролю за вчиненням ним злочину від 19.04.2019, протоколу обшуку приміщення міграційної служби в Тернопільській області від 19.04.2019, протоколів освідування та особистого обшуку ОСОБА_8 від 19.04.2019 року , довідок УСБ в Тернопільській області про виділення з коштів державного бюджету використання грошей у сумі 8100 грн. та 300 доларів США, та інших доказів вважає вказаний висновок таким, що не відповідає фактичним обставинам провадження, при цьому виходить з наступного.
Згідно з висновком, викладеним у постанові Об”єднаної палати ККС ВС від 25.11.2019 у справі № 420/1667/18, за своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов”язана з необхідністю обов”язкового встановлення кримінальними процесуальними та криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин 1) факту вчинення особою (суб”єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Відповідно до п. 8 постанови Пленуму ВСУ N 5 від 26.04.2002 “Про судову практику у справах про хабарництво” дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання останнього.
Така кваліфікація узгоджується з праввовою позицією ВСУ ( права № 5-3кс15).За висновками найвищої судової інстанції, сутність кримінально-протиправного шахрайського обману, завдяки якому винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає в даній ситуації обов”язковим, обдурючи іншу особу винний схиляє іншу особу до вчинення кримінально правого діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача у вчиненні злочину. Те, що сам обвинувачений достаменно знає і не може не знати, що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця значення немає. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин хоч і не буде доведено кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальнсоті за такі дії.
Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство. Однак, якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на давання хабара, тобто ще за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України. Підбурювання до закінченого замаху в даному випадку має місце у зв”язку з тим, що особа наперед розуміла що злочин не буде закінчений оскільки він обманює особу та кошти передані не будуть.
Ознакою складу шахрайства є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно переходить із законного фактичного володіння однієї особи до фактичного незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об'єкт.
При шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується, потерпілий в цьому випадку діє під впливом обману, який є інструментом впливу на волю і свідомість потерпілого. Шахрайство є таким впливом на поведінку особи, яка володіє майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює зовні добровільну передачу майна винному.
Обманом визначається свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього.
Із заяви, з якою ОСОБА_14 звернулась до ВБКОЗ Управління СБУ в Тернопільській області, відомо, що 04.04.2019 обвинувачений ОСОБА_38 та ОСОБА_39 висунули їй вимогу передати їм 300 доларів США за безперешкодне отримання посвідки про право на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_40 .
Під час допиту потерпіла ОСОБА_14 показала, що мала намір допомогти знайомим ОСОБА_18 і ОСОБА_16 подати документи та отримати в УДМС України у Тернопільській області посвідку про тимчасове проживання в Україні ОСОБА_15 приміщенні вбиральні цього упраління раніше незнайомі ОСОБА_8 та ОСОБА_17 висловили їй вимогу надати 300 доларів США за невчинення перешкод щодо видачі ОСОБА_18 посвідки про тимчасове проживання в Україні. Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_17 запросили її у службовий кабінет, де обоє заявили, що вона не вийде з нього, поки не дасть їм гроші. Вона пояснила, що свої кошти надавати не буде, однак доведе до відома цю вимогу ОСОБА_18 та ОСОБА_16 . Після розмови з останніми, ті відмовились надавати їй кошти для передачі ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , тому вона звернулась в Управління СБУ в Тернопільській області із заявою про вимагання у неї коштів.Надалі 18 та 19 квітня 2019 року вона під контролем правоохоронних органів передала відповідно 100 та 200 доларів США ОСОБА_8 .
Ці показання ОСОБА_14 підтвердила під час проведення з нею 12.12.2019 слідчого есперименту, до якого залучалась як свідок та попереджалась про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України. Під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії вона показала, як ОСОБА_8 та ОСОБА_21 завели її у вбиральню приміщення Управління ДМС України в Тернопільській області, де висунули вимогу надати грошові кошти. Надалі свідок ОСОБА_14 пройшла в кабінет № 4 (сектор запобігання нелегальній міграції, ремісії та видворення), де у неї вимагали надати грошові кошти в сумі 300 долдарів США ОСОБА_8 та ОСОБА_21 . Після цього свідок показала місця, де передавала грошові кошти в сумах 100 та 200 доларів США ОСОБА_8 .
Натомість, з показань потерпілої ОСОБА_14 у співвідношенні з іншими доказами є зрозумілим, що обвинувачений ОСОБА_8 не вводив її в оману при висуненні вимоги передати йому та ОСОБА_21 , який був присутній під час такої вимоги щодо передачі їм грошових коштів в сумі 300 доларів США, а також за кожного наступного іноземця, якого вона буде приводити у міграційну службу.
Обставини висунення такої вимоги, описані самою потерпілою ОСОБА_14 , свідчать про відсутність у ОСОБА_8 у момент висунення вимоги про передачу коштів умислу, направленого на створення у неї уяви передачі коштів ОСОБА_21 при відсутності дійсних намірів їх передачі останньому. Присутність ОСОБА_21 при висунення цієї вимоги виключає можливість виникнення умислу у ОСОБА_8 заволодіти коштами, які ОСОБА_14 передавала саме ОСОБА_21 .
Крім того і сама подальша поведінка ОСОБА_14 , яка повідомила про те, що своїх коштів вона давати їм не буде, свідчить про те, що вона не погодилась на вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_21 про надання коштів. Про вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_21 вона повідомила ОСОБА_18 і ОСОБА_16 , які також відмовились надавати свої кошти.
При цьому ні ОСОБА_22 , ні ОСОБА_16 в суді не допитані, їх явку в судове засідання прокурором не забезпечено.
Після цього ОСОБА_14 звернулась в правохоронні органи для викриття протиправної вимоги передати грошові кошти.
Така послідовність подій свідчить про те, що ОСОБА_8 не ввів в оману ОСОБА_14 .
Залишилось поза увагою суду першої інстанції і те, що прокурором не надано оцінки повноважень ОСОБА_8 та ОСОБА_21 щодо здійснення реальних перешкод у видачі ОСОБА_18 посвідки на тимчасове проживання в Україні. Хоча видача таких посвідок прямо і не входила в їх службові обв”язки, однак, такі перешкоди могли вчинятись у різний спосіб (непрямими методами). Зокрема, свідок ОСОБА_21 показав, що як він, так і ОСОБА_8 мають повноваження притягнути іноземця до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування в Україні, що у свою чергу впливає на видачу посвідки. За таких обставин, погрози ОСОБА_8 та ОСОБА_21 щодо здійснення перешкод у видачі посвідки ОСОБА_18 можуть бути реальними, оскільки прокурором повністю не спростовані. А це у свою чергу виключає ще один елемент інкримінованого ОСОБА_8 шахрайства - створення уявного (хибного) враження у ОСОБА_14 про можливість здійснення ними перешкод у видачі посвідки на право тимчасового проживання в Україні.
Така оцінка подій самою потерпілою ОСОБА_14 свідчить і про відсутність підбурювання у діяннях ОСОБА_8 до закінченого замаху на давання нею неправомірної вигоди.
Зокрема, у момент висунення такої вимоги ОСОБА_8 повинен був усвідомлювати те, що вимога є хибною і він фактично вводить в обману ОСОБА_14 . Такою вимогою ОСОБА_8 повинен був мати на меті викликати бажання у потерпілої надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, та в подальшому заволодіти вказаними грошовими коштами, цим самим вівши в обману ОСОБА_14 .
Колегія суддів вважає що у діях обвинуваченого відсутні обов'язкові елементи - суб”єктивної та об”єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, оскільки особа не може підбурювати до надання неправомірної вигоди самому собі. В матеріалах кримінального провадження не міститься жодних доказів, які вказують на те, що ОСОБА_8 наперед усвідомлював, що грошові кошти він не буде передавати особі, яка займає відповідальне становище .
Частиною 4 статті 27 КК України передбачено, що підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Тобто законом визначено, що в кримінальному провадженні повинен бути інший співучасник, який також вчинив злочин і ним може бути тільки виконавець злочину. В даному кримінальному провадженні таким виконавцем злочину надання неправомірної вигоди є ОСОБА_14 і в її діяннях мав би бути склад цього злочину, що зазначено в п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002. У той же час сторона обвинувачення виконавця злочину не визначила, процесуально цього не зафіксувала. У такому випадку відсутня психічна спільність, характерна для співучасті. Кваліфікація дій виконавця є основою для кваліфікації дій інших співучасників, оскільки виходячи із суті інституту співучасті всі співучасники відповідають за одне і те ж кримінальне правопорушення - давання неправомірної вигоди.
Не може розглядатись як підбурювання і свідоме введення іншої особи в оману для того, щоб, використавши помилку такої особи, досяти певного суспільно-небезпечного результату.
Підбурювач і виконавець підлягають відповідальності за тією статтею чи частиною статті Особливої частини КК України, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем.
Співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій на забезпечення злочинного результату - давання неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 5 ст. 369 КК України особа, яка пропонувала, обіцяла або надала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї були вчинені дії щодо вимагання неправомірної вигоди і після пропозиції, обіцянки чи надання неправомірної вигоди вона до повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом має право повідомляти про підозру.
Згідно ст. 286 ч. 1 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється тільки судом. Таке звільнення суд здійснює тільки на підставі клопотання органу досудового розслідування. Однак в матеріалах кримінального провадження такого клопотання та ухвали суду про звільнення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності немає, стороною обвинувачення цих документів також не надано, що унеможливлює кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст.27 ч.4 ст.15 ч.2 ст.369 ч.3 КК України.
Отже, оскільки ОСОБА_8 висував вимогу про передачі грошових коштів разом з ОСОБА_21 , то це виключає як умисел обвинуваченого на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, так і підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди ОСОБА_21 .
З урахування викладеного, колегія суддів приходить до висновку відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.
Окрім того, прокурором не підтверджено і правову природу походження грошових коштів в сумі 300 доларів США, які він вважає предметом неправомірної вигоди. Самі купюри в ході проведення слідчих (розшукових) дій не виявленні та не вилученні, що позбавляє можливості перевірити, у тому числі і експертним шляхом, відповідність їх стандартам до грошових купюр США.
Згідно довідки Управління СБУ в Тернопільській області № 69/21-9860 від 04.10.2021 фінансове забезпечення проведення негласних слідчих (розшукових) дій у сумі 8100 грн. у рамках кримінального провадження № 42019210220000063 від 09.04.2019 було здійснено за рахунок раніше виділених коштів загального фонду державного бюджету.
Однак, прокурором не доведено, коли саме такі кошти і ким із співробітників УСБУ в Тернопільській області отримувались, у якій валюті.
Також колегія суддів вважає що факт затримання ОСОБА_8 призвів до порушення його права на захист, оскільки сторона обвинувачення позбавила його можливості реалізувати права підозрюваного при проведення ряду слідчих (розшукових) дій: обшуку, у ході якого проводився і його особистий обшук, та освідуванні. З врахуванням приписів пункту 3 частини 2 статті 87 КПК України це є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що тягне за собою визнання доказів обвинувачення недопустимими.
З протоколу обшуку, який проводився без ухвали слідчого судді, зрозуміло, що ця слідча (розшукова) дія проводилась з метою переслідування ОСОБА_8 , якого підозрювали в одержанні неправомірної вигоди. Крім того стосовно нього на той час проводились і негласні слідчі (розшукові) дії, що у сукупності дає підстави стверджувати, що станом на 19.04.2019, тобто на день проведення обшуку, ОСОБА_8 підозрювали у вчиненні кримінального правопорушення чи готуванні до нього, а тому він користувався правами підозрюваного.
Зміст протоколу обшуку, а також відеозапис проведення цієї слідчої (розшукової) дій свідчить про те, що до моменту її початку ОСОБА_8 затримали працівники УСБУ в Тернопільській області, поставили обличчям до стіни, а його руки вище кисті утримував старший ОСОБА_41 .
Частина 1 статті 209 КПК України передбачає, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатись поряд із уповноваженою службовою особою чив приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Частина 5 статті 236 КПК України передбачає, що за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.
Згідно із ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини визначає «кримінальне обвинувачення» як «офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння», при цьому, «в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного» (рішення у справі «Екле проти Німеччини»).
Європейським судом з прав людини як висунення обвинувачення визнаються, зокрема, такі обставини: арешт особи (рішення у справі «Вемхофф проти Німеччини»), офіційне повідомлення про намір здійснення стосовно особи кримінального переслідування (рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії»), початок досудового слідства проти конкретної особи чи арешт банківських рахунків конкретної особи (рішення у справі «Рінгайзен проти Австрії»).
Гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно із практикою Європейського суду з прав людини користується особа, викликана як свідок у кримінальній справі, але фактично підозрювана у вчиненні злочину (зокрема, їй були поставлені запитання під час допиту, які можуть бути використані проти неї як обвинувальні) (рішення у справі «Сервес проти Франції»).
Європейським судом з прав людини поняття «кримінальне обвинувачення» пов'язане із вчиненням різноманітних процесуальних дій, передбачених національним законодавством, від початку досудового розслідування і до ухвалення судового рішення.
Отже, практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що обвинуваченим (підозрюваним) у вчиненні кримінального правопорушення є особа, відносно якої фактично розпочато досудове слідство. Враховуючи те, що в ЄРДР була внесена інформація про те, що конкретними особами вчинялось кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України- вимагання неправомірної вигоди , а також щодо ОСОБА_8 проводились НСРД, особистий обшук, його освідування, колегія суддів приходить до висновку про те, що відносно нього було розпочате досудове розслідування за фактом вимагання неправомірної вигоди та він навіть без повідомлення про підозру був наділений правами підозрюваного, передбаченими ст. 42 КПК України, які йому не роз”яснювались органом досувого розслідування та якими він не мав можливості скористатися.
У зв”язку з вищенаведеним, відповідно до п.3 ч.1 ст.87 КПК України колегія суддів вважає що обшук проведено з порушенням його права захист, через нероз”ясненння йому прав передбачених ст.42 КПК України, в тому числі право мати захисника, а тому відповідно до вимог ч.4 ст.87 КПК України його слід визнати недопустимим, а також всі інші докази здобуті внаслідок інформації, отриманої в результаті його проведення також є недопустимими в силу доктрини плодів отруйного дерева.
Перевіряючи доводи захисника про порушення порядку визначення слідчих котрі здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні у зв”язку з відсутністю у матеріалах справи постанови прокурора про визначення групи слідчих та призначення старшого цієї групи колегія суддів вважає їх такими що заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів провадження в.о. начальника Третрього слідчого відділу (відділу із розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м. Львові ОСОБА_42 15.04.2019 було видано доручення про проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження слідчим цього відділу ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та ОСОБА_46 .
Об”єднана палата ККС ВС у постанові від 4.10.21 р. у справі № 724/86/20 сформувала правовий висновок про те, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов'язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою. Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, права на справедливий суд.
Визнаючи повноваження слідчих належними у вказаному провадженні місцевий суд взяв до уваги позицію, викладену у постанові колегії суддів ККС ВС від 5.04.23 у справі № 946/2971/21, у якій йдеться про те, що наявність доручення керівника органу досудового розслідування, яке за змістом відповідає постанові, є належним підтвердженням повноважень слідчого на здійснення досудового росзлідування кримінального провадження.
Однак, у вказаній постанові було видано доручення на здійснення досудового розслідування кримінального провадження одному слідчому.
У постанові ККС ВС від 13.02.2019 у справі №130/1001/17 та ВП ВС 31.07.2023 року у справі №607/10896/19 Верховний Суд вказав, що висновки, які містяться у рішеннях судової палати мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об”єднаної палати - над висновками палати чи колегії суддів, а висновки ВП- над висновками об”єднаної палати, палати й колегії суддів.
А тому, суд апеляційної інстанції приходить до переконання що в даному провадженні має перевагу правова позиція, викладена у постанові об”єднаної палати ККС ВС від 4.10.21 р. у справі № 724/86/20, у якій зазанчено про те, що у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення у формі постанови про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб'єктом проведення процесуальних дій. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
Тому колегія суддів вважає що оскільки у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 відсутнє процесуальне рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, в тому числі і у формі постанови, всі зібрані органом досудового розслідування докази є недопустимими.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення.
Згідно ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені п.2 ч.1 ст.284 КПК України скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
А тому апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 слід задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2023 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 ч.2 ст.15 ч.4 ст. 27 ч.3 ст.369 КК закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в зв”язку з відсутністю в діяннях обвинуваченого складу вказаних кримінальних правопорушень.У зв”язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
В порядку ст.100 КПК України слід вирішити питання про долю речових доказів та судових витрат.
Керуючись ст. ст. 284 ч.1 п.2, 404, 405, 407, 417,418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 залишити без задоволення. Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 ч.2 ст.15 ч.4 ст. 27 ч.3 ст.369 КК України- скасувати. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 ч.2 ст.15 ч.4 ст. 27 ч.3 ст.369 КК закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в зв”язку з відсутністю в діяннях обвинуваченого складу вказаних кримінальних правопорушень.
Витрати за залучення судових експертів в сумі 10352,66 грн. покласти на рахунок держави.
Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 24.04.2019 у справі № 463/3275/19 (т. 2 а.п. 174), - скасувати.
Речові докази:
-документи, які перелічені в постанові слідчого від 10.05.2019 про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання (т. 2 а.п. 177-179), - залишити у матеріалах даного кримінального провадження;
-чоловічу сумку чорного кольору з матеріалу, схожого на шкіру, та куртку чорного кольору з матеріалу схожого на шкіру, - повернути ОСОБА_8 ;
-гумові медичні рукавички, в яких проводився особистий обшук ОСОБА_8 до проведення його освідування; відрізок бинта, на який було зроблено змив з долоні, пальців та зап'ястя лівої руки останнього; два предметних скельця зі зразком препарату «Промінь-1», - знищити.
Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий
Судді