ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 року Справа № 280/8282/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., розглянувши в порядку письмового за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника - адвоката Мар'єнко Вікторії Юріївни ( АДРЕСА_2 ), до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), третя особа - Міністерство оборони України (пр. Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168), про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
05.10.2023 засобами системи «Електронний суд» до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_2 ), в особі представника - адвоката Мар'єнко Вікторії Юріївни, до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ НОМЕР_2 ), третя особа - Міністерство оборони України (далі - третя особа, МОУ), в якій позивач просить суд:
визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби позивача на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», згідно поданого рапорту від 08.08.2023;
зобов'язати відповідача звільнити з військової служби позивача на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що він виховує дитину з інвалідністю віком до 18 років, що згідно підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» є підставою для звільнення з військової служби. Згідно норм СК України виховання дитини є обов'язком обох батьків не залежно від того чи проживають вони разом з дитиною, чи окремо. Позивачем додано до рапорту достатньо документів для підтвердження зазначених сімейних обставин, а саме належним чином засвідчену копію свідоцтва про народження дитини, з якого вбачається, що саме позивач є батьком цієї дитини та Медичним висновком №278/1, з якого вбачається, що його дитина є дитиною інвалідом у віці до 18 років. В зв'язку з чим, відмова відповідача у звільненні з військової служби є протиправною.
Ухвалою від 09.10.2023 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
25.10.2023 засобами системи «Електронний суд» від третьої особи надійшли письмові пояснення. В поясненнях вказано, що залучення МОУ, як третьої особи на стороні відповідача є безпідставними та необґрунтованими. Щодо суті позовних вимог МОУ підтримує позицію ВЧ НОМЕР_1 щодо відсутності підстав для задоволення вимог позивача. Просить суд залишити позов без задоволення.
08.11.2023 засобами системи «Електронний суд» від представника позивача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів, а саме, листа районної адміністрації Запорізької міської ради по Хортицькому району від 05.10.2023 №2069/03-30/21.01-1552/21-03.
04.12.2023 засобами системи «Електронний суд» від відповідача надійшов відзив в якому він заперечив проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування відзиву зазначив, що мати права та обов'язок щодо виховання дитини, не свідчить про виховання дитини та не означає виконання такого обов'язку батьками, зокрема позивачем. Позивачем не надано належних доказів, що підтверджують обставини виховання позивачем дитини з інвалідністю до 18 років, на які, як на підставу задоволення позовних вимог і звільнення з військової служби у відповідності до п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», посилається представник позивача у адміністративному позові. Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.
Солдат ОСОБА_1 з 29.04.022 проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у військовій частині НОМЕР_3 , яка є підпорядкованою військовою частиною (входить до складу) ВЧ НОМЕР_1 , на посаді стрільця-зенітника.
08.08.2023 солдат ОСОБА_1 звернувся з рапортом на ім'я командира військової частини НОМЕР_4 про звільнення з військової служби відповідно до п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ.
За результатами розгляду зазначеного рапорту ВЧ НОМЕР_1 було надано відповідь позивачу (за вихідним №856 від 06.09.2023), в якій зазначено наступне: «на теперішній час, враховуючи додані ОСОБА_1 до рапорту від 08.08.2023 року документи, на підтвердження обставин виховання ОСОБА_1 , доньки ОСОБА_3 - дитини з інвалідністю віком до 18 років, про що зазначено позивачем в рапорті від 08.08.2023 року як на підставу звільнення з військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, у відповідності до п.п. «г» п. 2 ч. 4 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, відсутні правові підстави для звільнення. При наявності законних підстав, передбачених ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ та при їх документальному підтвердженні у встановленому чинним законодавством порядку, посадовими особами частини буде повторно розглянуто питання щодо Вашого звільнення з військової служби».
Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України регламентовано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
У пункті 20 частини 1 статті 106 Конституції України закріплено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до положень частин другої, третьої статті 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, у період дії воєнного стану визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.
До 12 квітня 2022 року пункт 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» діяв з урахуванням змін, унесених згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» №2122-IX від 15 березня 2022 року, і передбачав такі підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, у період дії воєнного стану:
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;
в) у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я; у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян» від 1 квітня 2022 року №2169-IX, який набрав чинності 13 квітня 2022 року, підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» був викладений у такій редакції:
«г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років».
Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (із змінами, далі - Положення №1153/2008) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно абзаців 1 та 2 п.п. 2 п. 225 Положення №1153/2008 під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Пунктом 233 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Як зазначає представник позивача у адміністративному позові, «відповідно до рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30.08.2022 у справі №337/1494/22 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 розірвано.
При цьому, як вбачається з зазначеного рішення суду ініціатором розірвання шлюбу є саме ОСОБА_1 , який звернувся до суду з відповідним позовом.
Судом у справі №337/1494/22 встановлено наступні обставини:
«відповідачка ОСОБА_4 в судовому засіданні позовні вимоги не визнала та просила у задоволенні позову відмовити. Пояснила, що з позивачем разом не проживають з лютого 2022 року, він наразі проходить службу в ЗСУ. Крім того зазначила, що у них від шлюбу є малолітня донька, яка повинна жити в повноцінній родині. Вважає, що шлюб можливо зберегти, але за час наданий судом для примирення, відновлення сім'ї не відбулось. Сторони мають малолітню доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає з відповідачкою. Судом також встановлено, що на даний час шлюбні відносини сторін фактично припинені, на теперішній час вони сумісно не проживають та спільного господарства не ведуть. Сім'я сторін розпалась остаточно, примирення між сторонами у наданий судом строк не відбулось, шлюб сторін існує формально.
Судом також встановлено, що позивач при зверненні до суду вказує, що шлюбні відносини подружжя фактично припинені в грудні 2021 року. Відповідачка в судовому засіданні зазначає, що шлюбні відносини між сторонами припинені в лютому 2022 року.
З'ясувавши фактичні взаємини подружжя та обставини, які свідчать про припинення сімейних відносин, небажання позивача на примирення та збереження сім'ї, що останній наполягає на розірванні шлюбу, суд дійшов висновку про неможливість збереження шлюбу, оскільки подальше спільне життя і збереження шлюбу суперечить інтересам позивача, внаслідок чого шлюб сторін підлягає розірванню.
Доводи відповідачки ОСОБА_4 про те, що розірвання шлюбу суперечить інтересам малолітньої доньки, суд не приймає, оскільки положеннями ч. 2 ст. 141 СК України передбачено, що розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.
Посилання відповідачки ОСОБА_4 на можливість збереження сім'ї, самі по собі не можуть бути підставою для відмови в позові, оскільки позивач ОСОБА_1 категорично заперечує проти збереження шлюбу».
Не погодившись з вищезазначеним рішенням суду, ОСОБА_4 звернулася до Запорізького апеляційного суду з апеляційною скаргою на рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30.08.2022 у справі №337/1494/22.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 11.04.2023 апеляційну скаргу залишення без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Таким чином, позивач проживає окремо від дитини ОСОБА_3 , яка мешкає зі своєю матір'ю ОСОБА_4 .
Зазначені обставини визнаються позивачем та підтверджуються рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30.08.2022 року у справі №337/1494/22, а отже у відповідності до ч.ч. 1, 4 та 5 ст. 78 КАС України не потребують доказування.
Позивач (представник позивача) в адміністративному позові також зазначає, що: «Підставою для звільнення є виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років. Згідно норм СК України виховання дитини є обов'язком обох батьків незалежно від того проживають вони разом з дитиною, чи окремо. Тобто надання позивачем до рапорту довідки про місце проживання з дитиною інвалідом чи будь-яких інших документів не є тим документом, що підтверджує підстави для звільнення з військової служби. Слід зазначити, що позивачем додано до рапорту достатньо документів для підтвердження зазначених сімейних обставин, а саме належним чином засвідчену копію свідоцтва про народження дитини, з якого вбачається, що саме позивач є батьком цієї дитини та Медичним висновком №278/1, з якого вбачається, що його дитина є дитиною інвалідом у віці до 18 років.
Дійсно, відповідно до рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30.08.2022 у справі №337/1494/22 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 розірвано.
Однак, батьки дійшли згоди щодо участі у вихованні батька і матері у житті дитини у добровільному порядку. Батько сплачує аліменти, заборгованості по сплаті аліментів немає. Батько додатково допомагає дитині фінансово. А також між батьками досягнуто домовленості про спільне виховання їх дитини, про особисту участь батька у реабілітаційних програмах дитини, що підтверджує участь позивача у вихованні дитини з інвалідністю віком до 18 років. Будь-яких судових рішень чи рішень органів опіки та піклування про позбавлення батьківських прав позивач чи про спір між батьками щодо участі у вихованні дитини немає.
Таким чином, позивач виховує дитину з інвалідністю віком до 18 років, що згідно підпункту г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232 є підставою для звільнення з військової служби».
Проте суд звертає увагу на те, що поняття «утримання» та «виховання» унормовані відповідно ст.ст. 150-152, 157 Глави 13 «Особисті немайнові права і обов'язки батьків та дітей» та ст.ст. 180-181, 185 Глави 15 «Обов'язок матері, батька утримувати дитину та його виконання» СК України та ні є тотожними поняттями в розумінні СК України.
Відповідно до абз. 2 ст. 51 Конституції України батьки зобов'язані утримувати дітей до їх повноліття.
Згідно ч. 1 ст. 15 Сімейного кодексу України (далі - СК України) сімейні обов'язки є такими, що тісно пов'язані з особою, а тому не можуть бути перекладені на іншу особу.
У відповідності до ч. 4 ст. 15 СК України невиконання або ухилення від виконання сімейного обов'язку може бути підставою для застосування наслідків, встановлених цим Кодексом або домовленістю (договором) сторін.
Згідно ч. 1 ст. 150 СК України батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини.
У відповідності до ч.ч. 2-4 ст. 150 СК України батьки зобов'язані: піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину.
Частиною 1 ст. 152 СК України визначено, що право дитини на належне батьківське виховання забезпечується системою державного контролю, що встановлена законом.
Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
У відповідності до ч. 4 ст. 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Суд зазначає, що сторонами не заперечується факт наявності у дитини позивача статусу дитина-інвалід.
Медичний висновок №278/1 про дитину-інваліда віком до 18 років від 31.05.2023 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не наданий позивачем суду, може підтверджувати тільки обставину, що дитина є дитиною-інвалідом до 18 років і жодним чином не може підтверджувати обставину виховання позивачем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Свідоцтво про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підтверджує тільки кровне споріднення та те, що позивач дійсно є її батько, але при цьому жодним чином не підтверджує виховання позивачем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Карта ехокардіографічного дослідження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 13.05.2023 підтверджує тільки обставини такого дослідження та коментарі за результатами його проведення, і жодним чином не підтверджує обставину виховання позивачем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Консультаційний висновок спеціаліста Запорізької обласної клінічної лікарні від 13.05.2023 року, підтверджує тільки обставини проведення консультації ОСОБА_3 , лікарем-хірургом серцево-судинним ОСОБА_6 та висновок спеціаліста (встановлений діагноз) і жодним чином не підтверджує обставину виховання позивачем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Довідка про отримання (неотримання) допомоги від 11.07.2023 року №06/09-13/41, яка видана ОСОБА_4 , про те що вона перебуває на обліку в Департаменті соціального захисту населення Запорізької міської ради та їй (а не позивачу) відповідно до Закону України «Про державну соціальну допомогу особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю» з 06.06.2023 року по 01.06.2025 року, призначено державну соціальну допомогу особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю на дитину ОСОБА_3 , підтверджує тільки обставини перебування ОСОБА_4 (а не позивача) на зазначеному обліку та призначення їй такої допомоги на ОСОБА_3 , і жодним чином не підтверджує обставину виховання позивачем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Відповідь Хортицького відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 07.08.2023 №48644/29.25-41 на запит від 31.07.2023 року щодо надання інформації щодо заборгованості, підтверджує тільки обставини перебування на примусовому виконанні у вищезазначеному відділі державної виконавчої служби виконавчого провадження №70281962 з примусового виконання виконавчого листа №337/2884/22 від 27.09.2022 року виданого Хортицьким районним судом м.Запоріжжя про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_3 та відсутність заборгованості зі сплати аліментів та не підтверджує обставину виховання Позивачем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Правовий висновок адвоката від 08.08.2023 щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 від 08.08.2023 є виключно суб'єктивною думкою адвоката, щодо застосування норм права до спірних правовідносин і жодним чином не підтверджує обставину виховання позивачем дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Отже, вищезазначені докази не є належними та достатніми доказами в розумінні ст.ст. 73, 74 та 76 КАС України і не підтверджують обставини виховання позивачем дитини з інвалідністю до 18 років, на які, як на підставу задоволення позовних вимог і звільнення з військової служби у відповідності до п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ посилається позивач у адміністративному позові.
Твердження позивача, що «батьки дійшли згоди щодо участі у вихованні батька і матері у житті дитини у добровільному порядку, а також те, що між батьками досягнуто домовленості про спільне виховання їх дитини, про особисту участь батька у реабілітаційних програмах дитини, що підтверджує участь позивача у вихованні дитини з інвалідністю віком до 18 років», не підтверджені належними доказами, оскільки як зазначалося вище у відповідності до ч. 4 ст. 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Доказів укладання такого договору, або інших належних доказів участі ОСОБА_1 у вихованні дитини з інвалідністю віком до 18 років, позивачем не надано.
Також судом встановлено, ОСОБА_4 звернулася до Хортицького районного суду м. Запоріжжя з позовом до ОСОБА_1 про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Хортицький районний суд м. Запоріжжя рішенням від 27.09.2022 у справі №337/2884/22 позов ОСОБА_4 задовольнив та ухвалив стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 аліменти на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) відповідача, але не менше 50% розміру прожиткового мінімуму, встановленого для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 05.09.2022 року і до повноліття дитини, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Як зазначено в рішенні Хортицького районного суд м. Запоріжжя у справі №337/2884/22 «позивачка у позові зазначила, що вона перебувала у шлюбі з відповідачем ОСОБА_1 з 10.09.2021 року. Рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 30.08.2022 шлюб було розірвано. Від шлюбу вони мають неповнолітню дитину доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідач з лютого 2022 року служить в ЗСУ та не надає матеріальної допомоги на утримання дитини, тому просила стягнути з нього аліменти на утримання дитини у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50% розміру прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно до досягнення дитиною повноліття та витрати на правничу допомогу».
Вищевказані обставини спростовують твердження позивача про його участь у вихованні дитини з інвалідністю віком до 18 років. Доказів іншого позивачем не надано.
З врахуванням зазначених судових рішень судом встановлено, що позивач проживає окремо від своєї дитини, участь в утриманні дитини приймає лише на підставі рішення суду про стягнення аліментів на утримання цієї дитини, а матеріали справи не містять доказів участі позивача у вихованні цієї дитини.
Згідно вимог статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відсутність передумов для звільнення позивача з військової служби, з указаної підстави, свідчить про правомірність оскаржуваної поведінки військової частини, тож у задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Також суд зазначає, що в силу вимог абзаців 1 та 2 п.п. 2 п. 225 Положення №1153/2008 звільнення позивача з військової служби на підставах, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" здійснюється виключно командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них. Отже командир відповідача не наділений повноваженням видавати наказ про звільнення позивача з військової служби на підставах, визначених у позові, таким повноваженням наділений командир бригади, в складі якої перебуває відповідач. Тому в частині зобов'язання відповідача звільнити з військової служби позивача на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» позов є безпідставним.
Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
В зв'язку зі звільненням позивача від сплати судового збору та відмовою у задоволенні позову, питання щодо судових витрат судом не вирішується.
Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника - адвоката Мар'єнко Вікторії Юріївни ( АДРЕСА_2 ), до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), третя особа - Міністерство оборони України (пр. Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168), про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення у повному обсязі складено та підписано «14» грудня 2023 року.
Суддя Р.В. Кисіль