ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/763/23 Справа № 705/1787/23 Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
про відкриття апеляційного провадження
07 грудня 2023 року м. Черкаси
Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. В. Шевцова на вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 18.10.2023 р., -
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_3 визнаний винним та призначено йому покарання: - за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та визначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із зарахуванням покарання, відбутого повністю за вироком Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 6.12.2022 р., ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Визнано ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів, встановлених даним вироком та вироком Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 6.12.2022 р., та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_3 обов'язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, п. 3 ч. 3 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 судом не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 матеріальну шкоду у розмірі 12000 гривень. Речові докази та процесуальні витрати по кримінальному провадженню відсутні.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. В. Шевцов подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та призначення покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_3 засудженим за: ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_3 у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов'язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 76 КК України. У решті вказаний вирок просив залишити без мін.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_3 та правильності кваліфікації дій обвинуваченого прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у тому, що судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Так, вироком суду першої інстанції, встановлено, що до ухвалення попереднього вироку, покарання за яким відбуто повністю, 6.12.2021 р. ОСОБА_3 , перебуваючи в м. Умань, Черкаської області, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом обману під приводом продажу власного майна, використовуючи в соціальній інтернет - мережі «Фейсбук» групу під назвою «Державний митний склад» та власний мобільний телефон, номер якого вказував у оголошеннях про продаж різних товарів, які розміщував на вказаному вище сайті, заволодів чужим майном на суму 8000 грн. Повторно, ОСОБА_3 за аналогічних обставин заволодів чужими грошовими коштами, а саме: 21.02.2022 р. - на суму 12000 грн., 02.06.2022 р. - на суму 8000 грн., 03.06.2022 р. - на суму 7000 грн., 02.08.2022 р. - на суму 5600 грн., 19.09.2022 р. - на суму 7000 грн., 25.09.2022 р. - на суму 8000 грн., 23.11.2022 р. - на суму 9000 грн., 30.11.2022 р. - на суму 20 000 грн., 14.12.2022 р. - на суму 8000 грн..
Після ухвалення вироку та під час відбування покарання ОСОБА_3 також тричі: 23.12.2022 р. повторно заволодів шляхом обману чужим майном на суму 8000 грн., 26.12.2022 р. - на суму 12000 грн., 23.01.2023 р. - на суму 9000 грн..
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 був засуджений вироком від 16.12.2022 р. до покарання у виді 200 годин громадських робіт, які на момент ухвалення оскаржуваного вироку відбув повністю. Разом із тим, суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за ч. 2 ст. 190 КК України окремо, як за злочини, вчинені до вироку від 16.12.2022 р., так і після його ухвалення.
Закон про кримінальну відповідальність і кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, передбачену ч. 1 ст. 32 КК, та відповідають тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.
У зв'язку із цим Верховний Суд зробив висновок про те, що у випадках, коли в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і така особа засуджується за вчинення кількох правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею Особливої частини КК, та не мають самостійної санкції, і при цьому одне або кілька з них вчинено до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У таких випадках суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами, передбаченими ст. 71 КК - за сукупністю вироків. (Постанова об'єднаної палати ВС від 08.02.2021 р. у справі № 390/235/19, реєстраційний № 94974219 в ЄДРСР).
В результаті неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом при призначенні покарання двічі враховано покарання, призначене вироком від 16.12.2022 р., а саме: при призначені покарання за злочини, вчинені до вироку від 16.12.2022 р., на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та при призначені покарання за злочини, вчинені після вироку від 16.12.2022 р., на підставі ст. 71 КК України.
Встановивши, що обвинувачений повністю відбув призначене йому за попереднім вироком основне покарання, суд першої інстанції не мав законних підстав приєднувати відбуте покарання за попереднім вироком, тому посилання на вимоги ст. 71 КК України, та на постанову об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 р. у справі № 511/37/16-к у цій частині є неспроможним.
Крім того, таке рішення прямо суперечить приписам ст. 19 КПК України щодо заборони двічі бути обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.
Одночасно з цим, суд при призначенні покарання безпідставно врахував погашену судимість за вироком Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.12.2022 р., яким ОСОБА_3 був засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, які на момент ухвалення оскаржуваного вироку відбув повністю, а саме 27.04.2023 р.
Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційна скарга подана з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України, та відповідає вимогам ст. 396 КПК України.
Підстав для повернення апеляційної скарги та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя, -
УХВАЛИВ:
Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. В. Шевцова на вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 18.10.2023 р., стосовно ОСОБА_3 .
Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копією апеляційної скарги інформацію про права та обов'язки.
Встановити строк до 19.01.2024 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційну скаргу.
Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються.
Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя ОСОБА_2