ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/7259/23
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),
суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро
апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року
у справі №160/7259/23
за позовом ОСОБА_1
до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,-
ВСТАНОВИВ:
10 квітня 2023 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ №1367 від 03.10.2022 року Міністерства оборони України про увільнення його від займаної посади в ВЧ НОМЕР_1 і призначення його на посаду в ВЧ НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06.11.2022 року ВЧ НОМЕР_1 в частині виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов'язати ВЧ НОМЕР_1 поновити його на посаді офіцера групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 з 06.11.2022 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 р. у справі № 160/7259/23 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді - відмовлено.
Не погодившись з рішення суду, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно якої позивач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року у справі №160/7259/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд керувався нормами права, що не чинні на момент виникнення спірних правовідносин, не повно встановив обставини по справі та не надав їм належної оцінки.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, Старший лейтенант ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до витягу з послужного списку проходив військову службу:
20.08.2019 р. - BOC 420100 змінено на ВОС - 706100, наказ МОУ №53 від 13.02.2019 р.
Мобілізований 24.02.2022 р. па підставі Указу Президента України №69/2022.
05.03.2022 р. - офіцер групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 , наказ командира ВЧ НОМЕР_1 №6 від 05.03.2022 р.
03.10.2022 р. - командир механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_2 , наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №1367 від 03.10.2022 р.
Судом встановлено, що відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по строковій частині) від 05.03.2022 року №6/1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначено на посаду техніка першої стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 року №69/2022 року "Про загальну мобілізацію", з 05.03.2022 року зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 , та на всі види забезпечення і вважається таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою з посадовим окладом 3 260 грн., шик "головний сержант", ВОС 738945А.
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №1367 (по особовому складу), прийнятого відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнено, зокрема, старшого лейтенанта ОСОБА_1 офіцера групи планування штабу з ВЧ НОМЕР_3 від займаної посади та призначено до ВЧ НОМЕР_2 командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону.
Відповідно до витягу з наказу №243 від 06.11.2022 року командира ВЧ НОМЕР_1 (по строковій частині), на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №1367 від 03.10.2022 року старший лейтенант ОСОБА_1 , офіцер групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 р. №69/2022 "Про загальну мобілізацію", вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону з окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 0210003.
Пунктом 349 наказу №98 від 08.11.2022 року командира ВЧ НОМЕР_2 (по строковій частині) старшого лейтенанта ОСОБА_1 призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №1367 допущено до тимчасового виконання за тимчасово вакантною посадою командира взводу 53 запасної роти, ВОС-021003, який прибув із ВЧ НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, включено на всі види забезпечення і вважається таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків.
З 06.11.2022 р. позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Судом також встановлено, 06.03.2023 року позивач звернувся із рапортом до командувача ВЧ НОМЕР_1 , в якому просив довести та вручити йому наступні документи:
- послужний список щодо нього;
- роз'яснити письмово його статус щодо строків прийняття посади та вислуги;
- вжити заходів до перевірки повноти та комплектності вилучених за усним наказом командира 98 об майора ОСОБА_2 у 3 св 1 ср 98 об ТрО зброї та б/к, про що також скласти документований акт;
- повідомити про підстави вибуття його особисто та особового складу 1 ср 98 об ТрО до Рівненського військового навчального полігону з додаванням копій підтверджуючих документів в частині, що стосуються 1 ср 98 об Тро;
- повідомити, чи є правомірним подальше віддавання або виконання усних розпоряджень і наказів як особовому складу 1 ср 98 о6 ТрО з боку командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_4 об Тро полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 . Якщо ні - то хто сам є наразі належними посадовими особами, чиї накази повинні виконувати;
- у разі, якщо він не звільнений, вжити заходів щодо поновлення його правового і службового становища як офіцера групи планування 98 об НОМЕР_5 обр Сил ТрО з обов'язковим доведенням та врученням відповідних документів, що регламентують таке правове та службове становище. Та вжити заходів щодо фактичного допуску до виконання своїх службових обов'язків за нормами, що регламентують несення військової служби за контрактом в межах ВЧ НОМЕР_1 ;
- у разі, якщо шляхом фальсифікацій та зловживань було документально оформлене його виключення зі списків ВЧ НОМЕР_1 (переведення, переміщення тощо) - надати для ознайомлення відповідні документи під підпис та проставлення дати про перше ознайомлення, вручити відповідні витяги, приписи, акти здавання посад, справ та майна, ознайомити з планами переміщення та документами, що їх обґрунтовують. З метою вирішення питання про подальше оскарження таких документів та визначення формату його правомірної поведінки;
- надати при необхідності належні копії речових, грошових та харчових атестатів;
- надати документи, передбачені законодавством і необхідні для оформлення статусу учасників бойових дій.
Відповідчем-3 до суду надано копію супровідного листом ВЧ НОМЕР_1 від 09.12.2022 року №40/3771 до ВЧ НОМЕР_2 про надсилання особових справ, зокрема, старшого лейтенанта ОСОБА_1 у зв'язку з переведенням до складу ВЧ НОМЕР_2 , для подальшого обліку та зберігання.
В матеріалах справи наявні колективні звернення військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_1 , які складені та направлені засобами поштового зв'язку до Міністерства Оборони України, командуванню ВЧ НОМЕР_2 , командуванню Сит ТрО ВЧ НОМЕР_6 .
В матеріалах справи наявна також довідка ВЧ НОМЕР_7 від 23.03.2023 року №278/7 про те, що інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у ВЧ НОМЕР_2 - відсутня.
На підставі рапортів від 23.03.2023 року вих.№5264-5283 та №5316-5322 наказом №129 від 23.03.2023 року командира ВЧ НОМЕР_2 (по строковій частині) старшому лейтенанту ОСОБА_1 призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 року.
28.03.2023 року військовослужбовцями, у тому числі позивачем, підписано відомість про отримання витягів з наказу командира про виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та довідок про видання приписів.
ВЧ НОМЕР_2 скеровано 12.04.2023 року до Територіального управління ДБР повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст.214 КПК України), які полягають у самовільному залишенні ВЧ НОМЕР_2 - 23.03.2023 року в умовах дії в Україні воєнного стану, чим порушено встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби.
Листом від 19.04.2023 року №42/493 ВЧ НОМЕР_1 повідомила ВЧ НОМЕР_2 , у відповідь на запит вх.№1553 від 22.03.2023 р., що наприкінці березня 2023 до місця дислокації ВЧ НОМЕР_1 з'явились 34 військовослужбовця, у тому числі старший лейтенант ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках ВЧ НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв'язку з командуванням ВЧ НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв'язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв'язку з вищенаведеним просить терміново, але не пізніше 30.04.2023 р., повідомити ВЧ НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких переведено до ВЧ НОМЕР_2 згідно наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
ВЧ НОМЕР_2 листом від 02.05.2023 р. №1781/6338, на запит №42/493 від 19.04.2023 р. ВЧ НОМЕР_1 , повідомила, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі старшого лейтенанта ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Не погоджуючись з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №1367, наказом ВЧ НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №243 позивач звернувся до суду.
Дослідивши обставини по справі, колегія суддів вважає за можливе погодитись з висновками суду першої інстанції щодо правомірності спірних наказів з огляд у на наступне.
Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Пунктом 110 Положення передбачено, що переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 122 Положення встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Аналізуючи наведені норми права в контексті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що переміщення ОСОБА_1 відбулося саме на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 1367 від 03.10.2022 і не потребувало згоди позивача на таке переміщення.
Судом встановлено, що наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 р. №1367 (по особовому складу), прийнятого відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнено, старшого лейтенанта ОСОБА_1 офіцера групи планування штабу з ВЧ НОМЕР_3 від займаної посади та призначено до ВЧ НОМЕР_2 командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону.
В свою чергу на підставі вказаного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, командиром ВЧ НОМЕР_1 (по строковій частині) прийнято наказ №243 від 06.11.2022 р. яким старший лейтенант ОСОБА_1 , офіцер групи планування штабу ВЧ НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 р. №69/2022 "Про загальну мобілізацію", вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону з окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 0210003.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період, просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
При цьому, судом не встановлено наявності обставин, наведених у пункті 112 Положення №1153/2008, які виключають можливість переведення позивача без його згоди.
Оскільки наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у ВЧ НОМЕР_1 та зарахування його у розпорядження командувача ВЧ НОМЕР_2 прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України, з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.
В свою чергу наказ про зарахування позивача до складу ВЧ НОМЕР_2 по своїй правовій природі є кадровим та не підлягає правовій оцінці щодо підстав його прийняття.
Щодо процедурних недоліків оскаржуваного наказу, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, що командир Військової частини НОМЕР_2 у наказі про зарахування до складу ВЧ неправомірно послався на рапорт позивача, адже під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач підтвердив відсутність відповідного рапорту.
Натомість, вказана обставина не може слугувати самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу, адже, як зазначено вище, переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, відбувається без його згоди.
Також не мають вплив на правову природу оскаржуваного наказу й доводи позивача про неповне відображення в наказі вихідних даних припису ВЧ НОМЕР_1 від 06.11.2022, зокрема номеру наведеного припису, адже, як зазначено судом апеляційної інстанції вище, наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 виданий саме на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 1367 від 03.10.2022.
Таким чином, переміщення позивача відбулося відповідно до спеціальної норми п.257 Положення №1153/2008, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України. В свою чергу непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваного наказу не є підставою для його скасування.
Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року у справі №160/7259/23 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк
суддя Я.В. Семененко