ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2023 року Справа № 160/16087/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі
головуючого суддіНіколайчук С.В.
за участі секретаря судового засіданняЕмріх Ю.П.
за участі:
представника позивача представника відповідача представника третьої особи Желінська Т.М. Пилипенко С.О. Нагорнюк-Данилюк О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція (вул. Промислова, 1, м. Українка, Обухівський район, Київська область, 08720, код ЄДРПОУ 22927045) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2, м. Дніпро, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» (84187, Донецька область, Краматорський район, с. Малинівка, вул. Центральна, б. 6, ooo.dontem@gmail.com, код ЄДРПОУ 38144072) про визнання протиправними дій та скасування висновків
УСТАНОВИВ:
07 липня 2023 року Публічне акціонерне товариство «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області щодо закупівлі: Роботи з ремонту роторних транспортерів безперервного шлаковидалення (РТБШВ) КДО (50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки), ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-17-011456-а) від 21.06.2023 року.
В обґрунтування правової позиції позивач зазначив, що в системі «Прозорро» опубліковано висновок про результати моніторингу, в констатуючій частині якого зазначено порушення вимог пункту 28 Особливостей тендерної документації, що остання сформована замовником не відповідно до вимог ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», довідка, що фізична особа, яка є учасником, чи службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну документацію, не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів не є документом відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема документом виданим МВС України та довідкою наданою НАЗК, які стосуються керівниками суб'єкта господарювання -учасника торгів, який підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі учасників , передбачених п.5,6 ч. 1 ст. 17 Закону.
Позивач зазначає, що вимоги про надання документу, виданого МВС України, та довідки, наданої НАЗК, які стосуються керівника суб'єкта господарювання -учасника торгів, відсутні в Законі, відсутні в Особливостях, а також в умовах тендерної документації на зазначену закупівлю.
Відповідно до вимог тендерної документації у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення по намір укласти договір про закупівлю, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Донбастеплоелетромрнтаж» надано довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до додатку № 4 до Тендерної документації, що, на думку позивача, не суперечить вимогам Закону України та Особливостей.
Ухвалою від 13 липня 2023 року суд відкрив провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання, за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою від 11 вересня 2023 року суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 26.09.2023 року о 12:00 год. Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» (84187, Донецька область, Краматорський район, с. Малинівка, вул. Центральна, б. 6, ooo.dontem@gmail.com, код ЄДРПОУ 38144072).
В подальшому суд відклав підготовче провадження на 10.10.2023 року, 24.10.2023 року, 07.11.2023 року, 16.11.2023 року.
Ухвалою від 16.11.2023 року суд закрив підготовче засідання та розпочав розгляд справи по суті в цьому судовому засіданні.
07.08.2023 року представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування правової позиції зазначив, що замовником складена тендерна документація не відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
На думку відповідача, зазначені порушення є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління зобов'язує здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункту 28 Особливостей, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Таким чином, вимога в тендерній документації щодо надання вищевказаної довідки не відповідає вимогам ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки довідка про те, що фізичну особу, яка є учасником, чи службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, не є документом, виданим МВС України, та довідкою, наданою НАЗК, які стосуються керівника суб'єкта господарювання - учасника торгів, який підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі учасників, передбачених пунктами 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону.
Відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації є обов'язком, а не правом замовника.
23.10.2023 року на електронну адресу суду від представника третьої особи надійшли пояснення, в яких останній зазначив, що згідно із тендерною документацією на закупівлю: роботи з ремонту роторних транспортерів безперервного шлаковидалення , а саме: розділу ІІІ частинах 1,5 зазначено: переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір по закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5 6 і 12 частини 1 та 2 статті 17 Закону, а саме: довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до додатку № 4 до Тендерної документації. Відповідні вимоги були належним чином виконані товариством.
Також зазначено, що є витяги з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо керівника товариства, які засвідчують, що на час проведення позивачем публічної закупівлі, керівник товариства не притягувався до кримінальної відповідальності, незнятої чи непогашеної судимості не мав та в розшуку не перебував.
Предстанив третьої особи звернув увагу, що порушення позивачем як замовником законодавства у сфері публічних закупівель, не є значущим, відсутні негативні наслідки такого порушення та воно не призвело до недоцільного використання бюджетних коштів та не завдало збитків бюджету, а тому на його думку, встановлене у п. 3 висновку відповідача зобов'язання щодо усунення порушення не є пропорційним.
На електронну адресу суду від представника позивача та третьої особи надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року клопотання представника позивача та третьої особи про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено. Забезпечено участь представника позивача та третьої особи, призначеному на 07 листопада 2023 року о 11:50 год, 16 листопада 2023 року о 11:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Представник позивача та третьої особи в судовому засіданні 16.11.2023 позовні вимоги підтримали, просили позов задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні 16.11.2023 року проти задоволення позовних вимог заперечував.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.
Трипільською тепловою електричною станцією Публічного акціонерного товариства «Центренерго» (код ЄДРПОУ 00131334) проведені відкриті торги на закупівлю послуг: роботи з ремонту роторних транспортерів безперервного шлаковидалення (РТБШВ) КДО (50530000-9-Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки) (ідентифікатор закупівлі UA 2023-02-17-011456-a).
Переможцем процедури закупівлі стало ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж».
Відповідно до вимог тендерної документації ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» надало, зокрема, довідку про відсутність що фізичну особу яка є учасником, чи службову особу (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, яка складена в довідній формі.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 № 242, пунктів 2, 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3 зі змінами, внесеними наказом вхідного офісу Держаудитслужби від 17 грудня 2018 року № 161, в електронній системі закупівель 30.05.2023 був оприлюднений наказ Управління вхідного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 30.05.2023 № 38-з про початок моніторингу процедури закупівлі «Роботи з ремонту роторних транспортерів безперервного шлаковидалення (РТБШВ) КДО (50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки)», проведеної публічним акціонерним товариством «ЦЕНТРЕНЕРГО» Трипільської ТЕЦ за номером UA -2023-02-17-011456-а.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої 2023-02-17-011456-а, відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.06.2023, який затверджено начальником управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно із констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені порушення, а саме: довідка про те, що фізичну особу яка є учасником, чи службову особу (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі ,чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів не є документом відповідно до чинного законодавства, зокрема документом, виданим МВС України, та довідкою, наданою НАЗК, які стосуються керівника суб'єкта господарювання - учасника торгів, який підтверджує відсутність підстав для відмови участі у процедурі закупівлі учасників, передбачених пунктами 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлені порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у розділі 2 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме: замовником складена тендерна документація не відповідно до вимог статті 22 Закону, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема через необ'єктивне та упереджене допущення до електронного аукціону учасників процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов'язує здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункту 28 Особливостей, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, вважаючи, що цей висновок порушує його права, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діють на момент виникнення спірних правовідносин, та релевантні їм джерела прав.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Згідно із частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
З аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Стосовно встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, що тендерна документація містить підстави для відмову в участі у процедурі закупівлі, які не відповідають вимогам ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 44 Особливостей, чим не дотримано вимоги п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.
Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Закон України «Про публічні закупівлі» містить низку імперативних норм, згідно з якими замовник зобов'язаний вимагати, а учасник, якого визнано переможцем торгів, надати у визначені Законом строки документальне підтвердження відсутності судимості за вчинення умисного злочину з корисливих мотивів у фізичної особи, яка є учасником, та/або службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію.
Згідно із законодавством України, таким документальним підтвердженням є довідка про наявність (відсутність) судимості, яку видають територіальні органи (сервісні центри) Міністерства внутрішніх справ України (далі - МВС) на підставі даних персонально-довідкового обліку Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України (далі-ЄЮ МВС).
Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, установлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. При цьому абзацом першим частини третьої статті 17 Закону встановлено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, б і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначає замовник для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Таким чином, Закон передбачає обов'язок замовника визначити в тендерній документації: 1) вимоги про надання переможцем процедури закупівлі документального підтвердження інформації про відсутність підстав, передбачених, зокрема, пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону, а також 2) спосіб документального підтвердження відсутності цих підстав згідно із законодавством для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
З аналізу вищенаведеного можна зробити висновок, що замовник повинен зазначити в тендерній документації вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документа, який відповідно до законодавства підтверджує саме відсутність судимості за злочин, учинений з корисливих мотивів, у фізичної особи, яка є учасником, або у службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, а також визначити вимоги до виду та змісту такого документа згідно із законодавством, тобто з Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України.
Згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII недотримання учасником тендеру вимог тендерної документації є підставою для відхилення тендерної документації учасника.
Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.
Верховний Суд у справі № 560/2422/22 від 02.11.2023 року наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Під час розгляду справи судом встановлено, що переможець тендеру (ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж») для участі у тендері надав довідку про те, що фізичну особу, яка є учасником, чи службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів довільної форми, а при укладанні договору надав довідку про відсутність судимості належної форми. Відповідач у висновку не стверджує про невідповідність учасника та переможця торгів (третьої особи), а лише констатує, що позивач на майбутнє повинен правильно оформляти вимоги тендерної документації стосовно довідок МВС та НАЗК, не в довільній формі, а як того вимагає норма закону.
Відповідно у позивача не було підстав для відхилення тендерної документації третьої особи, окрім того у спірному висновку теж не має такої вимоги.
Звернення до суду у правовій державі є універсальним механізмом захисту прав, свобод та законних інтересів фізичних і юридичних осіб від можливих порушень з боку адміністративних органів. Конституція України у частині другій статті 55 гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади.
Згідно з принципом диспозитивності, закріпленим статтею 9 КАС України, позивач сам вирішує, чи звертатися йому до суду з позовом, самостійно визначає зміст і обсяг позовних вимог, і користується при цьому повною свободою у межах визначених процесуальним законом механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для реалізації його прав.
Види позовів дефіновано у статті 5 КАС України, якою визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Способи захисту порушеного права особи унормовані статтею 245 КАС України, якою чітко визначені повноваження суду при вирішенні різних категорій справ. Водночас адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав позивача також в інший спосіб, який не суперечить закону.
Аналіз наведених процесуальних норм свідчить, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст судового рішення, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.
В спірному видадку позивач вважає, що оскаржуваний висновок, як індивідуальний акт, порушує його права та має для нього негативні наслідки.
Приписами ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо притягнення осіб до відповідальності, якими допущені порушення.
Як видно зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов'язок дотримуватися вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема при складанні тендерної документації (пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі») та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Наведене доводить, що у висновку відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).
Обґрунтованість відповідно до ст.2 КАС України є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Враховуючи вимоги та висновки оспорюваного висновку, суд вважає, що такий висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним і не порушує права позивача, відповідно, відсутні й підстави для захисту прав позивача.
У контексті оцінки решти доводів позивача суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження порушення його права не надав, не вказав в чому конкретно виявились ці порушення, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов'язок, а саме довів правомірність та обґрунтованість свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
З'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд зробив висновок про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись статтями 241-246, 293, 295, 297 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
У задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Трипільська теплова електростанція (вул. Промислова, 1, м. Українка, Обухівський район, Київська область, 08720, код ЄДРПОУ 22927045) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2, м. Дніпро, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» (84187, Донецька область, Краматорський район, с. Малинівка, вул. Центральна, б. 6, ooo.dontem@gmail.com, код ЄДРПОУ 38144072) про визнання протиправними дій та скасування висновків - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 06 грудня 2023 року.
Суддя С.В. Ніколайчук