Справа № 748/1599/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/816/23
Категорія - ч.1 ст. 438 КК України. Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю сторін кримінального провадження:
захисника - адвоката ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 22023270000000018 від 26 січня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 серпня 2023 року,
щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та громадянина російської федерації, проживаючого по АДРЕСА_1 російської федерації, військовослужбовця 74 окремої мотострілецької бригади НОМЕР_1 загальновійськової Червонопрапорної армії збройних сил російської федерації (військова частина № НОМЕР_2 ),
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України до дванадцяти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 суд постановив рішення обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2 642, 92 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.
Судом визнано доведеним, що 24 лютого 2022 року о 5 годині Президент російської федерації оголосив про своє рішення почати військову операцію в Україні.
У подальшому, цього ж дня збройними силами рф, які діяли за наказом керівництва рф і зс рф, віроломно здійснено пуски крилатих та балістичних ракет по аеродромам, військовим штабам і складам ЗС України та цивільним об'єктам, а також підрозділами зс та інших військових формувань рф здійснено широкомасштабне вторгнення на територію суверенної держави Україна.
У період із 5 години 24 лютого 2022 року та до цього часу підрозділи збройних сил та інших військових формувань рф здійснюють спроби окупації українських міст, які супроводжувалися бойовим застосуванням авіації, артилерійськими та ракетними ударами, а також застосуванням броньованої техніки та іншого озброєння.
Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який наразі триває.
Для реалізації злочинного наміру щодо спроб окупації території України серед інших був залучений військовий підрозділ зс рф, в якому проходить службу військовослужбовець рф ОСОБА_8 , а саме 74-а окрема мотострілецька бригада НОМЕР_1 загальновійськової Червонопрапорної армії ЗС РФ (в/ч НОМЕР_2 ).
На вказану особу співучасниками злочину з числа військового командування покладено обов'язки щодо безпосереднього ведення бойових дій, а саме здійснення вогневого ураження військових цілей та об'єктів цивільної інфраструктури, які завідомо не є військовими цілями, на території України. Останній, усвідомлюючи тяжкі наслідки своїх дій, у тому числі у вигляді загибелі та поранення цивільних осіб, погодився їх виконувати.
09 березня 2022 року військовослужбовці російської федерації, в тому числі 74-ої окремої мотострілецької бригади 41 загальновійськової Червонопрапорної армії зс рф (в/ч НОМЕР_2 ), в складі якої перебував обвинувачений ОСОБА_8 , тимчасово зайняли село Лукашівку Чернігівського району Чернігівської області, де перебували до 30 березня 2022 року.
Так, 14 березня 2022 року, близько 12 год., точний час досудовим розслідуванням не встановлено, військовослужбовець зс рф ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленим органом досудового слідства військовослужбовцем зс рф, будучи озброєними вогнепальною зброєю невстановленого зразка, перебуваючи в тимчасово зайнятому збройними силами рф селі Лукашівка Чернігівського району Чернігівської області, зайшли до приватного господарства, яке розташоване по АДРЕСА_2 , яке не є військовим об'єктом, де мешкала цивільна особа ОСОБА_9 , з метою отримання від останнього відомостей про розташування позицій військовослужбовців Збройних Сил України.
Перебуваючи у приміщення житлового будинку, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленим на даний час військовослужбовцем зс рф, у порушення вимог ст. ст. 4, 27, 29, 31, 32, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, статей 51, 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, здійснили незаконне затримання ОСОБА_9 , а саме умисно позбавили його можливості вільно пересуватись, протиправно перешкоджаючи йому обирати за своєю волею місцезнаходження та застосовуючи фізичне насильство, невстановлений органом досудового слідства військовослужбовець зс рф наніс не менше трьох ударів відкритою долонею в область голови потерпілого, а в подальшому здійснив два постріли з вогнепальної автоматичної зброї невстановленого зразка під ноги ОСОБА_9 .
У подальшому обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленим досудовим слідством військовослужбовцем зс рф, наказав ОСОБА_9 вийти з житлового будинку на територію прилеглої земельної ділянки, що останній і зробив. Перебуваючи на території прилеглої земельної ділянки ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленим органом досудового слідства військовослужбовцем зс рф, продовжуючи свої незаконні дії, здійснили поштовх ОСОБА_9 в область тулуба, внаслідок якого потерпілий впав на землю, та почали наносити йому численні удари ногами по тулубу та кінцівках.
У цей час обвинувачений ОСОБА_8 з метою реалізації єдиного умислу наніс ОСОБА_9 не менше одного удару прикладом автомата в область голови, погрожуючи при цьому позбавленням життя, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді перелому лобного відростка виличної кістки справа, які відповідно до висновку судово-медичного експерта відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Одночасно з цим, невстановлений органом досудового слідства військовослужбовець зс рф, продовжуючи реалізацію єдиного умислу, здійснив постріл з вогнепальної автоматичної зброї невстановленого зразка в область правого стегна ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді ран м'яких тканин верхньої третини правого стегна та правого кульшового суглобу, які відповідно до висновку судово-медичного експерта відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Таким чином, військовослужбовець зс рф, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленим органом досудового слідства військовослужбовцем зс рф, умисно здійснив інше порушення законів та звичаїв війни, а саме нелегальне ув'язнення (незаконне затримання) цивільної особи, що перебуває під захистом, погрозу вбивством, нанесення ударів та спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , чим порушив вимоги ст.ст. 4, 27, 29, 31, 32, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ст. 51, ст. 52, ч.ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977., що кваліфікується за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 просить скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі пп. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Припущенням органу досудового розслідування вважає те, що вказані в обвинуваченні дії були вчинені саме ОСОБА_8 , як і припущенням є те, що така особа взагалі існує, а якщо й існує, то їй відомо про існування кримінального провадження та його розгляд.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Сам потерпілий протягом досудового розслідування, в ході слідчого експерименту називав особу, яку орган досудового розслідування встановив, як ОСОБА_10 » та « ОСОБА_11 ». Саме так до нього звертався інший військовий. Але ОСОБА_12 не ОСОБА_13 по-батькові і його ім'я не ОСОБА_11 . Твердження сторони обвинувачення, що звертаючись один до одного не справжніми іменами, винні особи мали намір приховати свої злочинні дії, усвідомлюючи їх незаконність, суперечать загальновідомим обставинам, які не потребують додаткового доказування: в березні 2022 року військовослужбовці російської федерації не вважали збройний напад на Україну і насильницькі дії по відношенню до її мирних жителів злочином.
Вказує на те, що присутність особи в судовому засіданні є однією з фундаментальних гарантій права на справедливий судовий розгляд. Це встановлюється п. 3 «с» ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року.
Процесуальним правам у спеціальному кримінальному провадженні відповідає позитивний обов'язок держави щодо забезпечення реальної можливості та умов реалізації таких прав. Це є забезпеченням права на судовий розгляд, процесуальні гарантії справедливого судового розгляду, здійснення судочинства на засадах змагальності і рівності сторін.
Досліджені в ході судового розгляду обставини не дають змоги говорити, що обвинувачений ОСОБА_8 має взагалі уявлення про відкриття провадження щодо нього та його розгляд в суді.
Повідомлення особи шляхом публікації в газеті «Урядовий кур'єр» та на сайті «Судової влади» не відповідає міжнародним стандартам щодо зусиль держави для забезпечення ефективної реалізації прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, не свідчить проте, що ОСОБА_8 мав можливість ознайомитись з цими повідомленнями. Матеріали провадження не містять навіть доказів, що вищезазначені джерела інформації взагалі доступні на території Російської Федерації.
Звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять даних про те, що на час розгляду провадження в суді ОСОБА_8 взагалі є живою особою.
Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого, яка підтримала доводи апеляційної скарги про скасування вироку та закриття провадження щодо ОСОБА_8 , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи, що у соцмережах ОСОБА_12 називався іншими прізвищами та іменами, при цьому на фотографії, це одна й та ж сама особа, окрім потерпілого його бачив свідок, який підтвердив, що саме ОСОБА_8 , разом з іншим військовим здійснили нелегальне затримання цивільної особи, погрожували убивством та побили потерпілого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника , залишити без задоволення.
Установлені фактичні обставини події кримінального правопорушення, вчиненого 14 березня 2022 року військовослужбовцями збройних сил російської федерації в с. Лукашівка Чернігівського району по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 , які здійснили його незаконне затримання, нанесли не менше трьох ударів відкритою долонею в область голови, здійснили два постріли з вогнепальної зброї невстановленого зразка під ноги потерпілого, а в подальшому на території подвір'я домогосподарства нанесли численні удари ногами по тулубу та кінцівках, прикладом автомата в область голови та здійснили постріл з вогнепальної автоматичної зброї невстановленого зразка в область правого стегна ОСОБА_9 , чим спричинили тілесні ушкодження, ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому колегією суддів не перевіряються.
Критика захисником факту повідомлення ОСОБА_8 про початок досудового розслідування, проведення досудового розслідування, вручення повідомлення про підозру та призначення і проведення судового розгляду, є безпідставною, в цій частині доводи захисника суперечать наявним в матеріалах провадження матеріалам.
Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова 26 вересня 2022 року був наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування (in absentia), відповідно до положень глави 24-1 КПК України.
Вказане рішення слідчий суддя прийняв у зв'язку з тим, що 08 червня 2022 року прокурором складено повідомлення про підозру громадянину російської федерації ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 438 КК України (порушення законів та звичаїв війни), а саме у жорстокому поводженні з цивільним населенням, яке розміщено у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - газета «Урядовий кур'єр» випуск №131 від 15 червня 2022 року та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі «Повістки про виклик та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування».
Тобто, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у спосіб, передбачений для вручення повідомлення, з дотриманням вимог ч. 8 ст. 135,ч.1 ст. 278 КПК України.
Враховуючи вимоги кримінального процесуального законодавства України, з моменту опублікування повідомлення у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора особа вважається належним чином повідомленою про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Будучи повідомленим про виклики у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законодавством, підозрюваний ОСОБА_8 на виклики до прокурора 04, 05 та 06 липня 2022 року не прибув, про поважність причини неприбуття не повідомив,що свідчить про його переховування від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Згідно інформації, отриманої від УСБУ в Чернігівській області, підозрюваний ОСОБА_8 перебуває на території російської федерації, що визнана Верховною Радою України державою-агресором.
У зв'язку з переховуванням підозрюваного ОСОБА_8 від правоохоронних органів постановою слідчого у кримінальному провадженні 09 серпня 2022 року він був оголошений в розшук.
Аналіз наявних в матеріалах провадження численних документів на підтвердження завчасних належних викликів ОСОБА_8 до слідчого (прокурора) та суду, направлених йому повідомлень з приводу його прав та обов'язків, оголошеної підозри, висунутого обвинувачення та руху спеціального судового провадження свідчить про те, що ОСОБА_8 мав підстави усвідомлювати, що проти нього розпочато кримінальне провадження, він отримав чи мав би отримати оголошену підозру, відповідні виклики та пред'явлене обвинувачення (повідомлення про підозру, повідомлення про зміну раніше оголошеної підозри), мав можливість бути обізнаним із усіма своїми правами, в тому числі, на захист та доступ до правосуддя.
Іншого ефективного та доступного механізму повідомлення особи, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні воєнного злочину, поки ще на законодавчому рівні не створено.
Відтак, держава Україна під контролем сторони захисту та суду використала усі можливості для того, щоб обвинувачений мав право під час судового провадження як мінімум на такі гарантії: а) бути терміново і докладно повідомленою мовою, яку він розуміє, про характер і підставу обвинувачення; б) мати достатній час і можливості для підготовки свого захисту, обрати захисника; в) бути судженим в його присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним захисника, бути повідомленим про це право і мати призначеного захисника безоплатно.
Така ситуація узгоджується із взятими на себе зобов'язаннями, яких повинна дотримуватися держава Україна з тим, щоб забезпечити реальне використання права, яке гарантується статтею 6 Європейської Конвенції з прав людини та ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.
Вказані висновки ґрунтуються і на правовій позиції Європейського суду з прав людини (справа «Колоцца проти Італії» від 12.02.1985, «Шомоді проти Італії» від 18.05.2004 та ін.), за якою суд при розгляді справи в порядку спеціального судового провадження зобов'язаний обґрунтувати чи були здійсненні всі можливі, передбачені законом заходи, щодо дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя.
До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що стаття 15 ЄКПЛ передбачає, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов'язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов'язанням згідно з міжнародним правом.
Україна повідомила про відступ у тому числі від своїх зобов'язань за ст. 6 ЄКПЛ, у тому числі з огляду на внесення змін до кримінального процесуального законодавства.
Відступ від зобов'язань в порядку ст. 15 ЄКПЛ не означає автоматичного скасування на період збройного конфлікту зобов'язань України за ЄКПЛ, а свідчить про зниження порогу гарантій щонайменше до того мінімуму, що визначений положеннями міжнародного гуманітарного права.
Таким чином, суд вважає, що наявні у справі документи свідчать про відмову ОСОБА_8 , який в свою чергу повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, від здійснення свого права предстати перед судом та захищати себе безпосередньо в суді, а так само свідчить про його наміри на ухилення від кримінальної відповідальності.
Вказуючи на те, що припущенням органу досудового розслідування є твердження про те, що кримінальне правопорушення було вчинене саме тією особою, яка встановлена як ОСОБА_8 , оскільки потерпілий та свідка вказували на особу по імені ОСОБА_14 , а встановлена органом досудового розслідування особа має інше ім'я та по-батькові, захисник залишила поза увагою встановлені у кримінальному провадженні обставини.
Так, під час впізнання за фотознімками, як потерпілий, так і свідок ОСОБА_15 серед пред'явлених фото знімків упізнали особу, яка упродовж березня 2022 року приходила за продуктами харчування до свідка, представляючись ОСОБА_16 , а також 14-15 березня 2022 року разом з іншими військовослужбовцями рф, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, проводив обшук домогосподарства потерпілого, при цьому проводячи допит ОСОБА_9 , погрожуючи фізичною розправою із застосування зброї, у подальшому вів потерпілого на території присадибної ділянки та наніс удар прикладом автомата у скроню, наносив удари в приміщенні будинку.
На фотознімку, який був зазначений потерпілим та свідком було зображення ОСОБА_8 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_3 окремої мотострілецької бригади НОМЕР_1 загальновійськової Червонопрапорної армії збройних сил російської федерації.
Особа обвинуваченого була встановлена через соціальні мережі, де він також зазначений під іншим іменем « ОСОБА_17 », при цьому головне зображення профілю містить паспорти громадян російської федерації та свідоцтво про одруження з прізвищем ОСОБА_18 . При відкритті профілю в соцмережах можна визначити, що його власник є військовослужбовцем збройних сил російської федерації військової частини НОМЕР_2 .
За повідомленням тимчасово виконуючого обов'язки командира військової НОМЕР_4 до вчинення військових злочинів на території АДРЕСА_3 у період з 09 по 30 березня 2022 року можуть бути причетні батальйонно-тактичні групи зі складу НОМЕР_5 окремої мотострілецької бригади НОМЕР_1 загальновійськової армії, в/ НОМЕР_6 , місце постійної дислокації якої АДРЕСА_4 російської федерації. Достеменно встановлена, що вказана бригада перебувала в районі с. Шестовиця.
Крім того, був встановлений номер мобільного телефону ОСОБА_8 , який був зафіксований оператором мобільного зв'язку 24 лютого 2022 року на шляху слідування збройних сил російської федерації від кордону по направленню в глибину території України, що підтверджує факт його перебування на території України та безпосередньо в с. Лукашівка Чернігівської області, яка перебувала під окупацією військ російської федерації.
Отже, з огляду на складність досудового розслідування кримінальних проваджень даної категорії, відсутність механізмів співпраці з державою, яка здійснила збройний напад, колегія суддів переконана в тому, що особа обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_9 встановлена належним чином, тим більше, що сам потерпілий упізнав цю особу.
Той факт, що потерпілий та свідок називають обвинуваченого іншим іменем та по-батькові, не спростовує доведених стороною обвинувачення обставин, як вважає сторона захисту. Мотиви, чому ОСОБА_8 називав себе іншим іменем, чому він назвав себе іншим іменем при створенні профілю в соціальних мережах, не є предметом доказування у кримінальному провадженні.
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів переконана, що органом досудового розслідування перед судом поза розумним сумнівом були доведені підстави вважати, що на той час підозрюваний тричі не з'явився до слідчого за викликом та переховувався від слідства на території сусідньої недружньої держави (російської федерації), що відповідно до ч. 5 ст. 139, ч. 2 ст. 297-1 КПК України є обґрунтованою підставою для проведення спеціального досудового розслідування.
З цих же підстав перед судом прокурором були доведено необхідність про здійснення спеціального судового провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , як того вимагають положення ч. 3 ст. 323 КПК України.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , в порядку ч. 8 ст. 135 КПК України, був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, що підтверджується тим, що повістки про його виклик були опубліковані в газеті «Урядовий кур'єр» та на сайті Офісу генерального прокурора, однак, за викликом до суду ОСОБА_8 жодного разу не прибув.
Дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджуються матеріалами виконаних доручень слідчого, де з численних сторінок в соціальних мережах зібрано дані про його особу, в тому числі і фотозображення.
Усі вищевказані документи наявні в матеріалах кримінального провадження, свідчать про те, що особу обвинуваченого встановлено належним чином усіма можливими засобами для з'ясування цих обставин.
Твердження захисника про те, що органом досудового розслідування та судом особу обвинуваченого належним чином не встановлено, є безпідставним, та суперечить зібраним у кримінальному провадженні доказам.
Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 в умисному іншому порушенні законів та звичаїв війни, а саме в нелегальному ув'язненні (незаконному затриманні) цивільної особи, що перебувала під захистом, погрозі вбивством, нанесенні ударів та спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , порушенні вимог ст.ст. 4, 27, 29, 31, 32, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ст. 51, ст. 52, ч. ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції надана оцінка, і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду та дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 438 КК України.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 , без змін.
Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21