П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/11582/21
Перша інстанція: суддя Танцюра К.О.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Вербицької Н.В.,
суддів - Зуєвої Л.Є.,
- Ступакової І.Г.,
при секретарі судового засідання - Коблова А.О.,
за участю представника позивача - адвоката Сухорученко В.В.,
представника Офісу Генерального прокурора - Синюк О.М.,
представників СБУ - Семенова Є.М.,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Служби безпеки України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування висновку, рішення, наказів, зобов'язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИЛА:
06 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, що виразилась у неналежному оформленні документів, які направлені до Служби безпеки України з вмотивованим запитом про надання допуску до держаної таємниці за формою 2 заступнику Генерального прокурора Мамедову Гюндузу Айдиновичу 24.05.2021 за № 28-301 вих/ДСК-21;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора, підготувати відповідно до Закону України “Про державну таємницю” та Порядку організації та забезпечення секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, що затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №939 від 18.12.2013, вмотивований запит з необхідними документами та повторно звернутись до Служби безпеки України щодо надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці;
- визнати протиправним та скасувати висновок Служби безпеки України від 29.06.2021 №26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 ;
- зобов'язати Службу безпеки України відповідно до Закону України “Про державну таємницю” та Порядку організації та забезпечення секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №939 від 18.12.2013 повторно розглянути вмотивований запит Офісу Генерального прокурора щодо надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язки Генерального прокурора М. Якубовського від 01.07.2021 №221-РСО про припинення доступу до державної таємниці заступнику Генерального прокурора ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №33шц від 06.07.2021 про скорочення у штатному розписі Офісу Генерального прокурора однієї посади заступника Генерального прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №226 від 08.07.2021 про розподіл обов'язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що листом СБУ від 29.06.2021 (не таємний) за результатами перевірки позивача, як заступника Генерального прокурора у зв'язку з допуском до державної таємниці, повідомлено, що позивачем надано недостовірні відомості про себе, а саме не зазначено про факт трудової діяльності на посаді доцента кафедри Одеського національного університету імені І.І.Мечникова. Позивач зазначив, що йому необхідно було надати відповідь коли, на яких посадах і де саме за останні десять років працював, у тому числі, за сумісництвом та ним були зазначені посади, які він обіймав в органах прокуратури Одеської та Київської областей, Національної академії прокуратури України, Дніпровської екологічної прокуратури, прокуратури Автономної Республіки Крим, Генеральної прокуратури України та Офісу Генерального прокурора та через технічну помилку, а також враховуючи дуже стислий термін виконання вказаного доручення, ним помилково не було зазначено факт викладацької роботи за сумісництвом в Одеському національному університеті імені І.І.Мечникова. ОСОБА_1 наголосив, що невідображення відомостей про факт роботи за сумісництвом не є «повідомленням громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе», а звичайною технічною помилкою з огляду на те, що у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2020 рік в розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» ним задекларовано заробітну плату, отриману за сумісництвом в Одеському національному університеті ім. І.І. Мечникова та відображено факт роботи за сумісництвом в Одеському національному університеті ім. І.І.Мечникова у деклараціях про майновий стан за 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 роки.
Позивач наголосив, що посада заступника Генерального прокурора віднесена до Номенклатури посад, перебування на яких потребує обов'язкового оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці. Не зважаючи на дотримання позивачем вимог Порядку №939, правильне оформленням ним документів, необхідних для отримання (продовження) допуску до державної таємниці та надання відповідей на Перелік питань у відповідності до Правил надання відповідей, 29.06.2021 Службою безпеки України зроблений висновок №26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 , затверджений заступником Голови СБУ В.Горбенко з тих підстав, що згідно декларації за 2018 рік ОСОБА_1 отримував заробітну плату на посаді доцента кафедри Одеського національного університету ім.І.І.Мечнікова, проте, на питання 8 Переліку не повідомив про факт своєї діяльності на вказаній посаді, у зв'язку з чим, із посиланням на ст.ст. 23, 24 Закону «Про державну таємницю», Службою безпеки України відмовлено у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою 2.
Представник Служби безпеки України заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що враховуючи, що під час здійснення перевірки заступника Генерального прокурора Мамедова Г. А. у зв'язку із його допуском до державної таємниці Департаментом охорони державної таємниці та ліцензування (ДОДТЛ) СБУ встановлено, що у наданій 18.05.2021 відповіді на питання 8 переліку питань, визначених додатком 5 до Порядку №939 ОСОБА_1 не повідомив про факт своєї трудової діяльності на посаді доцента кафедри Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова, має місце «повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе», що відповідно до п.1 ч.2 ст.23 Закону є підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці. Зазначені результати перевірки були у встановленому порядку відображені СБУ у висновку про відмову у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці та затверджені заступником Голови СБУ від 29.06.2021 №26/2/1-5310 дск/60. Відповідач зазначив, що СБУ виконала всі законодавчо встановлені вимоги під час розгляду питання про переоформлення ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, а також діяла у межах визначеної компетенції з дотриманням встановленої Законом та Порядком-939 адміністративної процедури та у межах наданих Законом дискреційних повноважень і визначених строків, у зв'язку і чим відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог.
Крім того, відповідач зазначив, що не заслуговують на увагу посилання позивача на те, що відомості про його роботу за сумісництвом в Одеському національному університеті імені І.І. Мечникова, вказані у його деклараціях про майновий стан та є загальнодоступними, оскільки вказані обставини не мають жодного відношення до заповнення позивачем у зв'язку з допуском до державної таємниці переліку питань, прямо визначених додатком 5 до Порядку-939 і відповідно не позбавляють позивача обов'язку ставитися до заповнення такого переліку з відповідальністю.
Відповідач, Офіс Генерального прокурора, також заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що листом від 29.06.2021 СБУ повідомила Офіс про наявність обставин, визначених п.1 ч.2 ст.23 Закону України «Про державну таємницю», а саме «повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе», що є підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці та з урахуванням викладеного, керуючись вимогами ст.ст.23 і 24 Закону України «Про державну таємницю», Служба безпеки України відмовила позивачу у допуску до державної таємниці за формою 2.
Щодо вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності Офісу Генерального прокурора, що виразилась у неналежному оформленні документів, які направлені до Служби безпеки України з вмотивованим запитом про надання допуску до держаної таємниці за формою 2 заступнику Генерального прокурора Мамедову Г.Л. від 24.05.2021 № 28-301 вих/ДСК-21, представник відповідача зазначив, що доводи заяви представника ОСОБА_1 про зміну підстав позову від 12.01.2022 фактично зводяться до перекладання відповідальності за неналежне заповнення переліку питань на Офіс Генерального прокурора та разом із тим, безпідставними представник відповідача вважає доводи представника позивача щодо неналежного виконання службових обов'язків працівниками Департаменту кадрової роботи та державної служби і режимно-секретного підрозділу Офісу Генерального прокурора унаслідок нездійснення перевірки відомостей, зазначених у Додатку № 5. Так, аналогічний до обов'язку, встановленого п. 78 Порядку № 939, обов'язок працівника прокуратури було зазначено і в пунктах 3.4, 4.4 Інструкції з обліку кадрів в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 02.02.2017 № 27 (діяла на момент спірних правовідносин). Зокрема, при зміні облікових даних працівник зобов'язаний своєчасно надати до кадрового підрозділу, керівнику місцевої прокуратури відповідні документи, які долучаються до особової справи. Крім цього, працівником прокуратури заповнюється автобіографія, яка повинна викладатися розгорнуто і подавати опис (у довільній формі) з дотриманням хронології важливих подій особистого життя, навчання і трудової діяльності працівника, а також основні відомості про нього та його близьких родичів. При цьому, як вказав відповідач, особова справа ОСОБА_1 не містить жодних документів щодо роботи позивача за сумісництвом в Одеському національному університету імені І.І. Мечникова, а департамент кадрової роботи та державної служби та режимно-секретний підрозділ Офісу Генерального прокурора не є уповноваженими органами з перевірки декларацій осіб уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Крім того, Порядок №939 не містить обов'язку кадрового підрозділу щодо пошуку інформації про особу у відкритих джерелах з метою перевірки правильності заповнення нею Додатку №5. Разом з цим, Додатки №5 та №7 Порядку №939 чітко передбачають, що працівники кадрового та режимно-секретного підрозділів підтверджують, що відомості про трудову діяльність, навчання, військову службу, місце реєстрації, паспорт громадянина України, які дають право для виїзду за кордон відповідають наявним документам, інших обов'язків працівників кадрового та режимно-секретного підрозділів Порядок №939 не містить. Представник відповідача зазначив, що після ретельного опрацювання наданих ОСОБА_1 документів, передбачених п. 56 Порядку № 939 (зокрема переліку питань згідно з додатком № 5 Порядку № 939, який двічі повертався ОСОБА_1 для доопрацювання), встановлення відсутності обставин, визначених ст.23 Закону України «Про державну таємницю», за наявності яких допуск до державної таємниці не надається чи у наданні якого може бути відмовлено, їх попередньої перевірки та затвердження управлінням забезпечення охорони державної таємниці та Департаментом кадрової роботи і державної служби Офісу Генерального прокурора було підготовлено мотивований запит, який разом з доданими документами 24.05.2021 надіслано до Служби безпеки України. За таких умов, як вважає представник відповідача, Офісом Генерального прокурора (його відповідними структурними підрозділами) у повному обсязі виконано вимоги п.55 Порядку №939, вжито належних та достатніх заходів при направленні вмотивованого запиту про надання допуску до держаної таємниці за формою 2 заступнику Генерального прокурора Мамедову Г.А. від 24.05.2021 №28- 301вих/ДСК-21до до Служби безпеки України.
Представник відповідача вказав, що відповідно до вимог ст.ст. 22, 27 Закону України «Про державну таємницю», п.49 Порядку № 939 повторне звернення до Служби безпеки України щодо надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці можливе тільки після його призначення на відповідну посаду в Офісі Генерального прокурора (службова діяльність якого на цій посаді потребуватиме оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці) та яку включено до номенклатури посад працівників Офісу Генерального прокурора, перебування на яких потребує оформлення допуску до державної таємниці.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, що виразилась у неналежному оформленні документів, які направлені до Служби безпеки України з вмотивованим запитом про надання допуску до держаної таємниці за формою 2 заступнику Генерального прокурора Мамедову Гюндузу Айдиновичу 24.05.2021 за № 28-301вих/ДСК-21.
Визнано протиправним та скасовано висновок Служби безпеки України від 29.06.2021р. №26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов'язків Генерального прокурора М.Якубовського від 01.07.2021 №221-РСО про припинення доступу до державної таємниці заступнику Генерального прокурора ОСОБА_1 .
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 , СБУ та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким, позивач просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, відповідачі - відмовити в задоволенні позовних вимог.
Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо зобов'язання Офісу Генерального прокурора повторно підготувати документи та звернутися до СБУ із запитом про надання йому допуску до державної таємниці, суд першої інстанції не врахував, що правомірність оскаржуваних дій суд має оцінити на момент їх вчинення. А тому висновки суду щодо неналежного способу захисту порушеного права є помилковими. Щодо рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказів Офісу Генерального прокурора № 33шц від 06.07.2021 про скорочення однієї посади заступника ОСОБА_2 та № 226 від 08.07.2021 про розподіл обов'язків між керівництвом ОСОБА_3 апелянт вказує, що суд не врахував, що негативні наслідки у вигляді незаконного скорочення посад та перерозподіл функціональних обов'язків, що виконувались ОСОБА_1 , для позивача виникли саме у зв'язку з допущеним протиправним рішенням кадрової комісії ОСОБА_3 від 06.07.2021 року про відкриття дисциплінарного провадження та у подальшому незаконним звільненням, яке оскаржується в іншому судовому провадженні (справа № 640/24698/21).
Апелянт вказує, що після прийняття оскаржуваних наказів його було позбавлено посадових обов'язків та неофіційно повідомлено, що посада, яку він обіймав, скорочена а виведена поза штат. На думку ОСОБА_1 наказ № 33 шц від 06.06.2021 носить декларативний характер та не мав організаційної чи економічної потреби. Після його прийняття не було внесено змін до штатного розпису Офісу Генерального прокурора та не змінено фонду заробітної плати працівників, яке мало б бути запроваджено внаслідок скорочення однієї посади заступника Генерального прокурора. Крім того, у відповідності до статей 32 та 33 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено порядку та можливості виведення адміністративних посад у резерв або поза штат. Крім того, апелянт зазначає, що жодного із заступників Генерального прокурора про майбутнє скорочення однієї посади заступника Генерального прокурора не було повідомлено, що підтверджує той факт, що скорочення посади здійснено лише з метою подальшого незаконного звільнення позивача з адміністративної посади та створення умов, які ускладнять поновлення на посаді у судовому порядку. Наказ № 226 від 08.07.2021 про розподіл обов'язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора є похідним від наказу № 33 шц від 06.06.2021, тому також є протиправним.
Апеляційна скарга також містить доводи з приводу незадоволення судом позовної вимоги про скасування рішення № 07/3/2-451дс-90дп-21 від 06.07.2021 кадрової комісії Офісу Генпрокурора про відкриття дисциплінарного провадження відносно заступника Генерального прокурора Мамедова Г.А. Апелянт вважає таке рішення протиправним, оскільки відсутній, як факт скоєння дисциплінарного проступку, так і вина ОСОБА_1 у неналежному виконанні посадових обов'язків.
Офіс Генерального прокурора та Служба безпеки України подали відзиви на апеляційну скаргу позивача, в якій просили відмовити у її задоволенні у зв'язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
В апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора зазначається про помилковість висновків суду щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправною діяльності Офісу Генерального прокурора, яка виразилась у неналежному оформленні документів, що направлені до СБУ з вмотивованим запитом про надання допуску до державної таємниці заступнику Генпрокурора Мамедову Г.А. Висновки суду ґрунтуються на обставинах недоведення відповідачем проведення співбесіди з ОСОБА_1 , передбаченої п.55 Порядку №939, що позбавило можливості встановлення акту його роботи за сумісництвом в Одеському національному університеті ім.І.І.Мечнікова. Апелянт вказує, що оскільки чинним законодавством у сфері охорони державної таємниці, у тому числі Порядком № 939, порядок проведення таких співбесід, їх форма та спосіб фіксації не визначений, працівники РСО та кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора таку співбесіду з ОСОБА_1 провели в усній формі. Надані ним документи для оформлення допуску до державної таємниці працівниками РСО та кадрового підрозділу ретельно опрацьовувались та перевірялись. Перелік питань, на які необхідно надати відповідь для оформлення попуску до державної таємниці (додаток № 5 Порядку № 939) управлінням РСО Офісу Генерального прокурора двічі повертався Мамедову на доопрацювання, про що у подальшому доповідалось Генпрокурору. Факт проведення з позивачем співбесіди підтверджується і тим, що працівники РСО ознайомили його з Правилами надання відповідей на питання, визначені у Переліку питань (додаток 7 Порядку № 939), та попереджено про наслідки повідомлення недостовірних відомостей про себе під час надання відповідей на питання, визначені Переліком питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, що підтверджується підписом ОСОБА_1 у відповідних документах. На думку апелянта, відповідно до п.55 Порядку № 939 на працівників РСО та кадрового забезпечення покладено обов'язок перевірити відповідність відомостей, зазначених громадянином у відповідях на Перелік питань щодо трудової діяльності, навчання, військової служби, місця реєстрації, даних паспорту громадянина України та документів, які дають право виїзду за кордон, наявним документам. При цьому до їх повноважень не входить обов'язок під час співбесіди з'ясовувати повноту відповідей на Перелік питань.
Апелянт, не погоджуючись із рішенням суду в частині визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генпрокурора № 221-РСО від 01.07.2021 про припинення ОСОБА_1 доступу до державної таємниці, вказує що суд мотивував свій висновок положеннями пунктів 80,81 Порядку № 939, а саме обставинами існування на момент прийняття оскаржуваного наказу діючого допуску у ОСОБА_1 до державної таємниці, який не скасований СБУ. Відповідач зазначає про незастосовність цих положень Порядку №с 939 до спірних правовідносин, оскільки вони підлягають врегулюванню п.61 Порядку № 939, згідно з яким після отримання письмового повідомлення органу СБУ про відмову у наданні громадянину допуску до державної таємниці, керівник підприємства, установи, організації відмовляє громадянину у доступі до секретної інформації. Тобто, ОСОБА_4 , приймаючи наказ № 221-РСО від 01.07.2021 про припинення ОСОБА_1 доступу до державної таємниці, діяв у відповідності до вимог п.61 Порядку № 939.
Апеляційна скарга Служби безпеки України містить посилання на помилковість висновків суду в частині визнання протиправним та скасування висновку СБУ від 29.06.2021 № 26/2/1-5310дск/60 про відмову ОСОБА_1 у наданні допуску до державної таємниці. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки дотриманню СБУ встановленої адміністративної процедури під час розгляду вмотивованого запиту ОСОБА_3 щодо надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці. Під час здійснення перевірки заступника ОСОБА_5 у зв'язку з його допуском до державної таємниці Департаментом таємниці та ліцензування (ДОДТЛ) СБУ встановлено, що у наданій 18.05.2021 відповіді на питання № 8 Переліку питань, визначених додатком 5 Порядку № 939, позивач не повідомив про факт трудової діяльності за сумісництвом на посаді доцента кафедри Одеського національного університету ім.І.І.Мечнікова. Виявлені в ході перевірки обставини підпадають під визначення п.1 ч.2 ст.23 Закону України «Про державну таємницю», а саме повідомлення громадянином недостовірних відомостей про себе, що є підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці. На виконання зазначеної правової норми та в межах встановлених законом повноважень СБУ направило до ОСОБА_3 лист від 29.06.2021 № 26/2/1-3829дск/п про відмову ОСОБА_1 у наданні допуску до державної таємниці. Погоджуючись з висновком суду, що стаття 23 Закону України «Про державну таємницю» наділяє СБУ правом, а не обов'язком відмовити у наданні допуску до державної таємниці, суд не врахував, що повноваження щодо відмови у наданні допуску до державної таємниці є дискреційними повноваженнями органів СБУ.
Позивач подав відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких просив відмовити у їх задоволенні у зв'язку із необґрунтованістю доводів апелянтів.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, апеляційні скарги відповідачів підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
ОСОБА_1 з 1996 року працював в органах прокуратури та наказом Генерального прокурора №2229ц від 28.12.2019 позивач переведений на посаду заступника Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора, що підтверджується записами його трудової книжки НОМЕР_1 від 24.10.1996 (а.с.11-13 т.1).
Як встановлено судом, під час роботи на посаді заступника Генерального прокурора Мамедов Гюндуз Айдинович мав доступ до державної таємниці, на підставі розпорядження Управління Служби безпеки України в Одеській області від 27.08.2014 №95, строком на 7 років (з 27.08.2014 по 27.08.2021).
Листом начальника управління забезпечення охорони державної таємниці Офісу Генерального прокурора №28-347вн-21 від 13.05.2021 повідомлено ОСОБА_1 про закінчення строку дії допуску до державної таємниці та необхідність надати до відділу 28/1 до 19.05.2021 наступні документи: 1) перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці за формою згідно з додатком 5 Порядку; 2) правила надання відповідей на питання, визначені у переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці за формою згідно з додатком 7 Порядку; 3) зобов'язання громадянина у зв'язку з допуском до державної таємниці за формою згідно з додатком 9 Порядку; 4) дві кольорові фотокартки розміром 3,5x4,5 см; 5) медичну довідку про проходження обов'язкового попереднього та періодичного психіатричних оглядів (відповідно до вимог п. 55 Порядку).
На виконання вищевказаного листа, ОСОБА_1 подав пакет документів до управління забезпечення охорони державної таємниці Офісу Генерального прокурора для перевірки та подальшого скерування до Служби безпеки України.
24.05.2021 за №28-301вих/ДСК-21 Офіс Генерального прокурора направив до Служби безпеки України «Мотивувальний запит щодо розгляду питання про переоформлення ОСОБА_1 допуску до державної таємниці», в якому зазначено, що у співбесіді з ОСОБА_1 інформації, яка може бути підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці, не встановлено та, що ОСОБА_1 взято на себе зобов'язання громадянина України у зв'язку з допуском до державної таємниці.
Службою безпеки України складено висновок №26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 , затверджений 29.06.2021 заступником Голови СБУ В.Горбенко у якому зазначено, що у ході перевірки встановлено, що у наданій 18.05.2021 відповіді на питання 8 Переліку питань, визначених додатком 5 до Порядку № 939, ОСОБА_1 повідомив про свою трудову діяльність за останні десять років у: Прокуратурі Приморського району м.Одеси, Прокуратурі Київської області, Національній академії прокуратури України, Дніпровській екологічній прокуратурі, Прокуратурі м. Одеси, Прокуратурі Одеської області, Прокуратурі Автономної Республіки Крим, Генеральній прокуратурі України, Офісі Генерального прокурора. Водночас, згідно з декларації про отримані доходи за 2018 рік ОСОБА_1 зазначив, що отримував заробітну плату на посаді доцента кафедри Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова. Разом з тим, у відповіді на питання 8 Переліку питань ОСОБА_1 не повідомив про факт своєї трудової діяльності на вказаній посаді. Виявлені у ході перевірки обставини підпадають під визначення пункту 1 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю» (далі - Закон), а саме «повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе», що стало підставою для відмови у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці (а.с.121-122 т.1).
Наказом Офісу Генерального прокурора №221-РСО від 01.07.2021, у зв'язку з прийняттям рішення Службою безпеки України про відмову в наданні допуску до державної таємниці за формою 2 на підставі пункту 1 частини 2 статті 23 Закону України «Про державну таємницю» та відповідно до пункту 61 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою КМУ від 18.12.2013 №939, припинено доступ до державної таємниці заступнику Генерального прокурора ОСОБА_1 (а.с.180 т.4).
Рішенням Офісу Генерального прокурора від 06 липня 2021 року №07/3/2-451дс-90дп-21 «Про відкриття дисциплінарного провадження», за зверненням начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Яновича С.В. щодо неналежного виконання прокурором ОСОБА_1 , який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, відкрито дисциплінарне провадження стосовно заступника Генерального прокурора ОСОБА_1 (а.с.80-81 т.4).
Наказом Генерального прокурора №33шц від 06.07.2021, з метою вдосконалення організації роботи Офісу Генерального прокурора на підставі ст.ст. 9 та 14 Закону України «Про прокуратури» скорочено у штатному розписі Офісу Генерального прокурора 1 посаду заступника Генерального прокурора, яку було наказано зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати (а.с.82 т.4).
Наказом Генерального прокурора №226 від 08.07.2021 з метою вдосконалення організації роботи Офісу Генерального прокурора відповідно до ст. 9 Закону України «Про прокуратури» встановлено розподіл обов'язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора (а.с.83-85 т.4)
Наказом Генерального прокурора №1211ц від 05.08.2021 звільнено ОСОБА_1 з посади заступника Генерального прокурора з 06 серпня 2021 року у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», ч.3 ст.23 Закону України «Про державну таємницю») (а.с.257 т.7).
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив, що неналежне оформлення документів, які направлені Офісом Генерального прокурора до Служби безпеки України з вмотивованим запитом про надання допуску до держаної таємниці за формою 2 заступнику Генерального прокурора Мамедову Гюндузу Айдиновичу 24.05.2021 року за № 28-301 вих/ДСК-21 сталося внаслідок непроведення співбесіди працівником РСО разом з працівником кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора з ОСОБА_1 , та, як наслідок, не з'ясування інформації, яка може бути підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці.
Скасовуючи висновок СБУ від 29.06.2021 № 26/2/1-5310дск/60, суд дійшов висновку, що у позивача був наявний обов'язок зазначити свою роботу за сумісництвом. Оскільки діючим законодавством не встановлено поняття “недостовірні відомості”, суд зазначає, що обов'язковою умовою повідомлення громадянином під час оформлення відповідного допуску недостовірних відомостей про себе є умисні та свідомі дії щодо такого повідомлення.
При цьому, п.1 ч.2 ст.23 Закону України “Про державну таємницю” передбачає право СБУ, а не обов'язок відмовити у наданні допуску до державної таємниці у разі встановлення підтверджуючих обставин.
Враховуючи викладене та те, що оскаржуваний висновок СБУ прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та непропорційно, а саме без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а також на підставі “Мотивувального запиту щодо розгляду питання про переоформлення ОСОБА_1 допуску до державної таємниці” від 24.05.2021 за №28-301вих/ДСК-21, який, як встановлено судом, не відповідає фактичним обставинам, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Служби безпеки України Служби безпеки України від 29.06.2021р. №26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Скасовуючи наказ Генпрокурора від 01.07.2021 №м 221-РСО про припинення позивачу доступу до державної таємниці, суд виходив з того що на момент його прийняття був діючим доступ до державної таємниці, строк якого спливав 27.08.2021 року.
Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, з урахування обставин звільнення позивача з посади заступника Генерального прокурора та не оскарження звільнення у даному провадженні, суд вважав їх такими, що не порушують права позивача.
Судова колегія частково погоджується з висновками суду, враховуючи наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що перевіряючи оскаржуване рішення на відповідність критеріям, визначеним у статті 2 КАС України, суд повинен перевірити чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 року № 3855-ХІІ та Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року № 939.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , як заступник Генерального прокурора, мав доступ до державної таємниці на підставі розпорядження Управління Служби безпеки України в Одеській області від 27.08.2014 №95, строком на 7 років, тобто до 27.08.2021 року.
У зв'язку із закінченням строку дії допуску до державної таємниці ОСОБА_1 був повідомлений про необхідність подання нового пакету документів до управління забезпечення охорони державної таємниці Офісу Генерального прокурора для перевірки та подальшого скерування до Служби безпеки України.
За обставинами справи, заповнюючи Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці за формою згідно з додатком 5 Порядку № 939, позивач у п.8 не повідомив про факт трудової діяльності за сумісництвом на посаді доцента кафедри Одеського національного університету ім.І.І.Мечнікова за період з 2015 по 2020 роки.
Вказане, на думку відповідачів, підпадає під ознаки зазначення ОСОБА_1 недостовірних відомостей, що відповідно до ч.2 ст.23 Закону № 3855-ХІІ має наслідком обґрунтованої відмови у наданні йому допуску до державної таємниці.
Судова колегія зазначає, що поняття недостовірних відомостей не визначено у діючому законодавстві.
Разом з тим, враховує доводи апелянта - Офісу Генерального прокурора, що надання неповних відомостей поглинається поняттям недостовірної інформації. Так, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 року № 1 зазначено, що недостовірною інформацією може вважатися інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, об містить відомості про події, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).
В ході судового розгляду встановлено та не заперечується відповідачами, що обставини роботи позивача за сумісництвом на посаді доцента кафедри Одеського національного університету ім.І.І.Мечнікова за період з 2015 по 2020 роки є у відкритому доступі, оскільки декларувались ним при поданні щорічної декларації про майновий стан та доходи. Судова колегія також враховує, що матеріали особової справи ОСОБА_1 містять декларацію про майно, доходи, втрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, в у розділі ІІ якої наявні інформація про доходи від викладацької та наукової діяльності в ОНУ ім.І.І. Мечнікова (т.7 а.с.130-140).
На думку судової колегії, незазначення позивачем відомостей про роботу за сумісництвом є незначущим порушенням, яке не мало на меті приховування такої інформації, оскільки є у вільному доступі. Крім того, така інформація у разі її зазначенні у Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, не мала б наслідком відмови позивачу у наданні допуску до державної таємниці з підстав, визначених статтею 23 Закону № 3855-ХІІ, та виключає у позивача будь-які мотиви не вказувати відомості про роботу за сумісництвом.
Крім того, надання неповної інформації у Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, не дискредитує його як представника прокуратури та не зашкоджує авторитету прокуратури.
Відповідно до ч.2 ст.23 Закону № 3855-ХІІ у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено, у тому числі, у раз повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе. Отже, як вірно зазначає суд першої інстанції, вказана норма наділяє СБУ правом, а не обов'язком відмовити громадянину у наданні допуску до державної таємниці. На думку судової колегії, таке право надано законодавцем уповноваженому органу з метою прийняття рішень з питань надання допуску до державної таємниці в залежності від суттєвості виявлених недоліків.
Оцінюючи вплив такого порушення для прийняття висновку СБУ від 29.06.2021 року № 26/2/1-5310дск/60 в контексті критеріїв, визначених ст.2 КАС України, судова колегія приходить до висновку, що незазначення позивачем відомостей про роботу за сумісництвом в силу своєї малозначності не могло бути підставою для прийняття оскаржуваного рішення, оскільки в такому випадку воно не відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, не сприяє дотриманню балансу між цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, і несприятливими наслідками для прав позивача, тобто є непропорційним.
Як декларує Європейський Суд з прав людини (ЄСПЛ), обмеження та заборони мають бути передбачені відповідним законом, переслідувати законні цілі, перелічені у статтях 10 і 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та бути необхідними у демократичному суспільстві, тобто реагувати на нагальну суспільну необхідність і бути пропорційними законним цілям, що переслідуються.
Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, втручання держави у певне право має бути «встановленим законом», переслідувати одну або більше легітимних цілей та бути «необхідним в демократичному суспільстві» - тобто пропорційним переслідуваній меті (зокрема, рішення у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (рішення у справі Steel and Others v. the United Kingdom).
ЄСПЛ застосовує трискладовий тест, щоб визначити, чи втручання (1) було передбачене законом; (2) переслідувало законну мету (встановлено для захисту правомірного інтересу); (3) було необхідним у демократичному суспільстві (Yazar et al v. Turkey, Apps. 22723/93, 22724/93, 22725/93, 09.07.2002).
Першою умовою виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 р., заява No 18139/91, п. 37:
Під терміном «закон» ... слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».
Якщо ЄСПЛ дійде висновку, що національне законодавство не відповідало вимогам якості закону, тобто що втручання не було «встановлене законом», він констатує порушення, не вдаючись до аналізу інших критеріїв, таких як відповідність втручання легітимній меті чи його необхідність.
Як зазначалось раніше, у діючому законодавстві, у тому числі з питань державної таємниці, не визначено поняття «недостовірна інформація», та відповідачі у даному спорі трактували його на власний розсуд. Отже, з урахуванням практики ЄСПЛ, можна зробити висновок, що застосовані відповідачами обмеження не були передбачені законом.
Враховуючи, що СБУ не довело правомірності прийняття висновку від 29.06.2021 року № 26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску ОСОБА_1 до державної таємниці, воно має бути визнано протиправним.
Позовні вимоги щодо визнання протиправним наказу ОСОБА_3 від 01.07.2021 № 221-РСО судова колегія вважає такими, що нерозривно пов'язані з попередніми вимогами про визнання протиправним висновку СБУ.
Так, відповідно до п.61 Порядку № 393 після отримання письмового повідомлення органу СБУ про відмову у наданні громадянину допуску до державної таємниці керівник підприємства, установи, організації відмовляє громадянину у доступі до секретної інформації.
Отже, отримавши лист СБУ від 29.06.2021 № 26/2/1-3829дск/п про відмову в наданні допуску до державної таємниці заступнику Генерального прокурора Мамедову Г.А. Офіс Генерального прокурора був зобов'язаний видати наказ про припинення ОСОБА_1 доступу до державної таємниці.
На підставі викладеного, враховуючи протиправним висновок СБУ від 29.06.2021 року № 26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску ОСОБА_1 до державної таємниці, судова колегія вважає протиправним і наказ Офісу Генерального прокурора від 01.07.2021 № 221-РСО про припинення ОСОБА_1 доступу до державної таємниці.
При цьому судова колегія погоджується з доводами апелянта - Офісу Генерального прокурора, що припинення доступу до державної таємниці ОСОБА_1 відбулось у відповідності до п.61 Порядку № 939, а посилання суду першої інстанції на положення пунктів 80,81 Порядку № 939 є незастосовними до даних правовідносин, оскільки вони регулюють припинення доступу до державної таємниці у разі скасування органом СБУ раніше наданого допуску, чого у даному випадку не відбувалось.
Судова колегія вважає, що оскільки висновок СБУ від 29.06.2021 року № 26/2/1-5310дск/60 та наказ ОСОБА_3 від 01.07.2021 № 221-РСО як акти індивідуальної дії вже реалізовані, вони не підлягають скасуванню, а відновлення порушеного права позивача має бути здійснено у межах визнання таких рішень протиправними.
Тобто, констатація факту неправомірності оскаржуваних рішень, які припинили свою дію в силу реалізації, в умовах, коли їх скасування не відновить порушеного права на труд, є достатнім способом захисту прав та інтересів позивача. Тому в задоволенні позову в частині скасування висновку СБУ від 29.06.2021 року № 26/2/1-5310дск/60 та наказу ОСОБА_3 від 01.07.2021 № 221-РСО слід відмовити.
На підставі викладеного та у відповідності до п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду в частині скасування висновку СБУ від 29.06.2021 року № 26/2/1-5310дск/60 та наказу ОСОБА_3 від 01.07.2021 № 221-РСО підлягає скасуванню, а позовні вимоги щодо визнання протиправними зазначених рішень підлягають задоволенню з інших підстав, ніж зазначено судом першої інстанції.
Судова колегія не погоджується і з висновками суду стосовно наявної протиправної бездіяльності ОСОБА_3 , яка виразилась у неналежному оформленні документів, що направлені до СБУ з вмотивованим запитом про надання допуску ОСОБА_1 до державної таємниці. Доводи суду про непідтвердження проведення працівниками РСО разом з працівниками кадрового забезпечення ОСОБА_3 співбесіди з ОСОБА_1 , в ході якої попередньо мають бути з'ясовані обставини, визначені ст.23 Закону № 3855-ХІІ, судова колегія вважає помилковими.
Відповідно до п.55 Порядку № 939 працівники РСО разом із працівниками підрозділу кадрового забезпечення підприємства, установи, організації звіряють дані, які зазначено громадянином у відповідях на питання переліку, з його особистими документами, проводять з ним співбесіду з метою попереднього з'ясування обставин, визначених статтею 23 Закону України «Про державну таємницю», за наявності яких допуск до державної таємниці не надається чи у наданні якого може бути відмовлено.
Як вірно зазначає ОСОБА_4 в апеляційній скарзі, чинним законодавством у сфері охорони державної таємниці, у тому числі Порядком № 939, порядок проведення таких співбесід, їх форма та спосіб фіксації не визначені. Тому перед підготовкою вмотивованого запиту від 24.05.2021 № 28-301вих/дск-21 працівниками РСО та кадрового підрозділу Офісу Генпрокурора таку співбесіду з ОСОБА_1 проводили в усній формі.
Судова колегія погоджується з доводами апелянта - ОСОБА_3 , що факт проведення співбесіди з ОСОБА_1 підтверджується обставинами ознайомлення його з Правилами надання відповідей на питання, визначені у переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці за формою 7 Порядку № 939 та попереджено про наслідки повідомлення недостовірних відомостей про себе, що підтверджується підписом позивача у відповідних документах. Факт ретельної перевірки наданих ОСОБА_1 документів працівниками РСО та кадрової служби підтверджується рапортом начальника управління забезпечення охорони державної таємниці Офісу Генпрокурора Кидирової В.М. від 07.07.2021 (т.8 а.с.49-51).
Аналіз наведених обставин не дає підстав вважати, що ОСОБА_6 при підготовці вмотивованого запиту від 24.05.2021 № 28-301вих/дск-21, метою якого було продовжити строк допуску ОСОБА_1 до державної таємниці, була допущена бездіяльність.
Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, у звязку із чим дійшом помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
Оцінюючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, як таке, що ухвалене з правильним встановленням обставин по справі та з додержанням норм матеріального та процесуального права, судова колегія погоджується з висновками про відсутність факту порушення прав позивача.
З урахуванням обставин звільнення позивача з посади заступника Генерального прокурора на час розгляду справи та не оскарження звільнення у даному судовому провадженні, суд вірно вважав позовні вимоги про:
зобов'язання Офісу Генерального прокурора підготувати та повторно звернутись до Служби безпеки України з мотивувальним висновком щодо надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці;
зобов'язання СБУ відповідно до Закону України “Про державну таємницю” та Порядку №939 повторно розглянути вмотивований запит Офісу Генерального прокурора щодо надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці;
визнання протиправним та скасування наказів Генерального прокурора №33шц від 06.07.2021 про скорочення у штатному розписі Офісу Генерального прокурора однієї посади заступника Генерального прокурора та №226 від 08.07.2021 про розподіл обов'язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора
неефективним способом захисту права та такими, що не матимуть практичної реалізації.
Доводи апелянта ОСОБА_1 не спростовують висновків суду в цій частині. Посилання апелянта, що незадоволення позовних вимог в повному обсязі має безпосередній вплив на реалізацію позивачем права на працю, оскільки допущені відповідачами порушення створили умови, за яких позивач позбавлений права працювати на адміністративній посаді заступника Генерального прокурора, на думку судової колегії, мають бути реалізовані шляхом доповнення позовних вимог при розгляді адміністративної справи № 640/24698/21 про поновлення ОСОБА_7 на посаді.
Доводи апелянта ОСОБА_1 з приводу незадоволення позовних вимог про скасування рішення кадрової комісії № 07/3/2-451дс-21 від 06.07.2021 судова колегія вважає неприйнятними у зв'язку з тим, що такі позовні вимоги судом першої інстанції не розглядались та ухвалою Одеського окружного суду від 20 січня 2022 року з урахуванням постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року позовна заява про збільшення позовних вимог саме по цій позовній вимозі повернута позивачу, як така, що підсудна Окружному адміністративному суду м.Києва (т.5 а.с.66-71).
Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Служби безпеки України - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2023 року - скасувати та ухвалити постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнати протиправним висновок Служби безпеки України від 29.06.2021р. №26/2/1-5310дск/60 про відмову у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 .
Визнати протиправним наказ виконувача обов'язків Генерального прокурора М.Якубовського від 01.07.2021 №221-РСО про припинення доступу до державної таємниці заступнику Генерального прокурора Мамедову Гюндузу Айдиновичу.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 15 листопада 2023 року.
Головуючий: Н.В.Вербицька
Суддя: Л.Є.Зуєва
Суддя: І.Г.Ступакова