ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 листопада 2023року
м. Київ
справа № 333/1640/18
провадження № 51-38 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018080000000051, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комсомольське Гуляйпільського району Запорізької області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становило 25 500 грн, із позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 2 роки.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи працівником поліції - поліцейським СРПП №3 Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП України в Запорізькій області, перебуваючи 10 січня 2018 року на місці дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) на автошляху Т-0803 у Запорізькому районі біля повороту до с. Новоолександрівка, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне збагачення та одержання від учасника ДТП ОСОБА_8 неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника поліції, вступив у діалог зі свідком ОСОБА_8 та погодився на пропозицію останнього щодо отримання неправомірної вигоди у розмірі 1000 дол. США за нескладання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, а також за невилучення автомобіля «Мерседес» S-класу для розміщення його на спеціалізованому автомайданчику. При цьому ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу вилучені у ОСОБА_8 зобов'язався повернути оригінали правовстановлюючих документів на автомобіль «Мерседес» після отримання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
Надалі 15 лютого 2018 року об 11:10 поблизу торговельного центру «Космос-сіті», що на вул. Космічній, 119, розташованого у м. Запоріжжі, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище та надану владу одержав від ОСОБА_8 частину обумовленої раніше неправомірної вигоди у розмірі 15 000 грн за нескладання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, а також за невилучення автомобіля «Мерседес» та його нерозміщення на спеціалізованому штрафмайданчику.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 29 вересня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено: постановлено вважати призначеним ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах і виконувати роботу, пов'язану з їх діяльністю, на строк 2 роки.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що:
- висновки суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо винуватості ОСОБА_7 ґрунтуються на недопустимих доказах, на що вказувала сторона захисту;
- суди не звернули уваги на порушення права ОСОБА_7 на захист під час його затримання і проведення першочергових слідчих дій. Так, ОСОБА_7 показав у суді, що після його затримання та роз'яснення йому процесуальних прав він вимагав присутності адвоката, який представляв би його інтереси під час обшуку та освідування, однак прокурор ОСОБА_9 роз'яснив, що адвокат буде допущений до нього лише після його доставки до слідчого відділу прокуратури та пред'явлення йому повідомлення про підозру, чим проігнорував клопотання затриманого та порушив приписи ст. 12, частин 1-3 ст. 20, п. 3 ч. 1 ст. 42, ст. 46 КПК та ст. 59, 63, 64 Конституції України;
- порушення права на захист підтверджується дослідженим під час судового розгляду відеозаписом затримання ОСОБА_7 ;
- висновок суду апеляційної інстанції про відсутність порушення права на захист, з тих підстав, що ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчиненні не особливо тяжкого злочину та участь захисника не була обов'язковою, є необґрунтованим;
- відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК всі слідчі та процесуальні дії проведені з ОСОБА_7 після його затримання без присутності адвоката, які є похідними від протоколу затримання, обшуку та освідування від 15 лютого 2018 року повинні бути визнані судом недопустимими доказами;
- суди залишили поза увагою доводи сторони захисту щодо наявності в діях ОСОБА_8 провокації на вчинення злочину;
- висновки суду апеляційної інстанції про відсутність провокації ґрунтуються не на досліджених доказах та фактах, а на внутрішньому переконанні за результатами оцінки показань свідка ОСОБА_8 ,оскільки будь-яких доказів вимагання у нього неправомірної вигоди матеріали справи не містять;
- згідно з показаннями свідка ОСОБА_8 спочатку він запропонував гроші слідчому, потім, не надавши їх, за власною ініціативою залишив в заставу документи на автомобіль, а потім пішов до відділу внутрішньої безпеки ГУНП та заявив, що з нього начебто вимагають грошові кошти, передавши згодом ці кошти ОСОБА_7 за власною ініціативою під контролем працівників внутрішньої безпеки та прокуратури, повернувши таким чином необхідні йому документи. При цьому ОСОБА_7 йому навіть не телефонував та нічого з нього не вимагав;
- на переконання захисту, дії ОСОБА_7 слід було кваліфікувати як отримання неправомірної вигоди групою осіб, або пособництво в отриманні такої вигоди слідчим, або за ст. 369-2 КК, тобто, на думку захисту, дії ОСОБА_7 кваліфіковано неправильно;
- поза увагою судів залишилися доводи сторони захисту про недопустимість протоколу помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 15 лютого 2018 року через порушення вимог закону (присутність ОСОБА_8 під час складання протоколу, помітка грошових коштів зацікавленою особою - працівником ДВБ НП України), без участі спеціаліста та відсутність доказів того, що грошові кошти, надані ОСОБА_8 для передачі їх ОСОБА_7 , як неправомірної вигоди належать ФЕУ МВС);
- протокол помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр є сфальсифікованим доказом також і через те, що відповідно до описової частини протоколу його начебто було складено в приміщенні будинку ОСОБА_8 в період з 08:00 до 08:57 у присутності ОСОБА_8 та понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Там же в цей же час із наданих ОСОБА_8 грошових купюр начебто були зроблені ксерокопії на ксероксі «Самсунг-4220» та гроші оброблені спеціальним хімічним засобом;
-судово-хімічна експертиза від 21 березня 2018 року № 6-ф24, за висновками якої на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 виявлено хімічну речовину, що має спільну родову належність із речовиною, виявленою на грошових купюрах, вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_7 , також повинна бути визнана судом недопустимим доказом як похідна від протоколу помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів;
- суди не звернули уваги на доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 лютого 2018 року, оскільки він був складений з порушенням вимог статей 252, 271 КПК, а саме складений слідчим за відсутності ОСОБА_7 , без участі понятих, що, на думку сторони захисту, є грубим порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК. Крім того, до протоколу не додано вилучених грошових коштів, його складено 28 лютого 2018 року з порушенням 24-годинного терміну, передбаченого на його складання, тобто через 10 днів, а передано прокурору лише 16 березня 2018 року, тобто через місяць після проведення (припинення) НСРД, що, на думку захисту, може свідчити про можливі спроби його фальсифікувати. У ході складання протоколу оперативний працівник посилався на постанову процесуального прокурора ОСОБА_9 від 8 лютого 2018 № 17/3-490т, у якій відсутнє доручення саме на складання протоколу за результатами проведення НСРД, у той час як доручення на складання протоколу за результатами проведення НСРД оперативним підрозділам ДВБ НП України в матеріалах справи і в реєстрі матеріалів досудового розслідування немає, захисту в порядку ст. 290 КПК воно не відкривалося;
- протокол проведення спеціального слідчого експерименту було складено на підставі та з використанням виданих ОСОБА_8 ідентифікованих грошових коштів, які є недопустимим доказом, тому цей протокол є похідним доказом від недопустимого доказу;
- суди не зважили на недопустимість усіх наявних у матеріалах провадження дисків із копіями відеозаписів слідчих дій та НСРД. Так, на диску, доданому до протоколу видачі та огляду документів на автомобіль, як і у випадку з диском, доданим до протоколу затримання й особистого обшуку, відсутні будь-які підписи понятих, прокурора, інших осіб, що брали участь у вказаній процесуальній дії, та відсутня інша інформація, яка б дозволила визначити, що цей диск є додатком до документа у конкретному кримінальному провадженні. Указані протоколи не містять посилання на наявність будь-яких додатків, які є невід'ємною частиною цих протоколів. У протоколах (в установчій частині) лише відображено, що були застосовані технічні засоби фіксації, а саме цифрова відеокамера «Canon 706», однак, усупереч ст. 104 КПК не вказано жодних характеристик ані відеокамери, ані карти пам'яті, зокрема виробника (фірма, бренд) чи об'єму, за якими могли б ідентифікувати зазначені речові докази та встановити факт автентичності саме цього відеозапису;
- диски, долучені прокурором до матеріалів судової справи, не можуть бути оригіналом технічного носія - відеокамери «Canon 706» з урахуванням положень ч. 3 ст. 105, ч. 3 ст. 107 КПК, оскільки ця відеокамера оснащена флешносіями або мінікартою пам'яті. У протоколах не вказано про додатки у вигляді будь-яких карток пам'яті або інших технічних носіїв інформації, диски не упаковані та не запечатані належним чином, на них відсутні підписи понятих, прокурора, інших осіб, які брали участь у процесуальній дії. Це, на думку сторони захисту, дозволяло безперешкодно, безконтрольно та безслідно користуватися картою пам'яті, що також не виключає можливості її підміни, копіювання або монтажу відеозапису слідчими чи прокурорами;
- на переконання сторони захисту, слідчий чи прокурор усупереч вимогам КПК процесуально не оформив факту доступу до речових доказів, огляду флешносіїв, їх копіювання на якісь конкретні пристрій або диск. Наявні диски, як вважає сторона захисту, лише свідчать про несанкціонований доступ невідомих осіб до речових доказів без складання відповідних протоколів, без участі понятих або відеофіксації, інші дії, пов'язані начебто з копіюванням, нікому не відомі. На думку захисту, наведене свідчить про порушення вимог КПК та недопустимість вищезазначених доказів;
- суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, допущеним судом першої інстанції, тому судові рішення щодо ОСОБА_7 , на переконання сторони захисту, підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції відповідно до положення п. 2 ч. 1 ст. 436КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник підтримав вимоги касаційної скарги;
- прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд не має права давати оцінку доказам та виходить із фактичних обставин справи, які були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
Разом з тим на обґрунтування провини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд першої інстанції послався на показання:
- самого ОСОБА_7 , який не заперечував, що у складі наряду СРПП № 3 Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області разом із працівниками СРПП №3 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виїжджав для огляду на місце пригоди. На місці ДТП ОСОБА_13 проводив допит свідків. Він ( ОСОБА_7 ) проводив заміри, а ОСОБА_12 допомагав йому. Він ОСОБА_7 ) склав протокол про адміністративне правопорушення за ст. 124 КУпАП та постанову про адміністративне правопорушення за ст. 126 КУпАП стосовно водія ОСОБА_8 через відсутність водійського посвідчення, при цьому останній попросив залишити його автомобіль на місці пригоди. Потім ОСОБА_8 попросив позичити йому гроші в сумі 15 000 грн для того, щоб забрати свій автомобіль з місця пригоди за допомогою евакуатора, які пообіцяв повернути, на що він погодився. Йому невідомо, чи звертався ОСОБА_8 з таким проханням до інших працівників поліції. Він бачив, як ОСОБА_8 постійно спілкувався з другим учасником ДТП. Потім вони повезли ОСОБА_8 до наркологічного диспансеру для огляду. Дорогою в наркодиспансер він подзвонив своєму сусіду, у якого були ключі від його квартири, та домовився, щоб той узяв у квартирі гроші в розмірі 15 000 грн і виніс на дорогу, що той і зробив. Він отримав від сусіда 15 000 грн і передав їх ОСОБА_8 . Останній залишив йому технічний паспорт на автомобіль та страховий поліс. У машині ОСОБА_8 скаржився на біль. У наркологічному диспансері в ОСОБА_8 зафіксували травми і забої, на стан сп'яніння не перевіряли, явних ознак сп'яніння в нього не було. Надалі вони повернулись на місце ДТП. Коли ОСОБА_8 забрав свій автомобіль з місця пригоди, йому невідомо, з будь-якими проханнями ОСОБА_8 до нього більше не звертався. До його повноважень не входить розгляд питань щодо закриття справ. Про борг ОСОБА_8 він не нагадував, той сам подзвонив йому 15 лютого 2018 року і запропонував зустрітися близько 11:00-12:00, щоб повернути борг. У зв'язку з цим зазначеного дня він зустрівся з ОСОБА_8 поблизу торговельного центру «Космос-сіті», що на вул. Космічній у м. Запоріжжі;
- свідка ОСОБА_13 про те, що він у складі наряду з поліцейськими патрульної поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_7 виїхали за викликом на місце ДТП на Оріхівській трасі за участю автомобілів «Фольксваген Кадді» та «Мерседес» S - класу. Він і ОСОБА_12 опитували водіїв та свідків, ОСОБА_7 робив заміри і складав протокол про адміністративне правопорушення. Він не бачив цього протоколу. У водія автомобіля «Мерседес» були ознаки алкогольного сп'яніння, оскільки під час опитування в нього був запах перегару, у зв'язку з чим вони повезли його до наркодиспансеру на огляд. До наркодиспансеру з водієм він особисто не заходив і не пам'ятає, хто з ним заходив - ОСОБА_12 чи ОСОБА_7 ;
- свідка ОСОБА_8 про те, що він був учасником ДТП 10 січня 2018 року. На місце ДТП виїжджав наряд поліції, до складу якого входив ОСОБА_7 , який представлявся як « ОСОБА_14 », і саме так до нього всі зверталися. Під час пригоди свідок не перебував в стані алкогольного сп'яніння, тому з цього приводу протокол стосовно нього не складався. Інші протоколи щодо нього також не було складено, оскільки на автомобілі з єврономерами, протоколи не складаються. Він нічого не підписував та ніяких документів від поліцейських не отримував після ДТП. З іншим учасником ДТП він розібрався без складення протоколу. Слідчий в автомобілі, сидячи за кермом, складав схему ДТП, повідомив йому, що його автомобіль буде відправлений на штрафмайданчик, звідки його зможе забрати лише власник - іноземець. Він запропонував слідчому вирішити це питання, а саме не ставити автомобіль на штрафмайданчик, на що той показав на пальцях «один». Він перепитав слідчого: у гривнях чи доларах, слідчий уточнив - «доларів». За курсом гривні на той час це становило 28 000 грн. Крім нього та слідчого в автомобілі нікого не було, ОСОБА_7 в цей час був на вулиці, на місці ДТП. Він пообіцяв слідчому привезти гроші вранці, коли буде забирати автомобіль з евакуатором. Слідчий повідомив, щоб гроші він передав патрульним поліцейським, а саме ОСОБА_7 . Зазначив, що йому невідомо, чи розмовляв слідчий із ОСОБА_7 із цього приводу. Вночі ОСОБА_7 разом з напарником повезли його до наркологічного диспансеру на вул. Седова в м. Запоріжжі для проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння. Перед ДТП він випив одну пляшку пива, у зв'язку з чим у автомобілі запропонував ОСОБА_7 вирішити це питання та не проходити огляд. Цю розмову чув напарник ОСОБА_7 , однак не втручався. Не пам'ятає, чи називав ОСОБА_7 якусь суму в автомобілі, але той погодився допомогти пройти огляд. У наркологічному диспансері його оглянув лікар, аналізи він не здавав, тести не проходив. Коли були в кабінеті лікаря, ОСОБА_7 сказав йому вийти, тому не знає, що там далі відбувалося. Вранці, близько о 7:00-8:00, він приїхав з евакуатором на місце ДТП за своїм автомобілем, де вже на патрульному автомобілі ВАЗ-2110 перебували ОСОБА_7 з напарником. Він передав ОСОБА_7 гроші у розмірі 5 000 грн за те, щоб не ставили його автомобіль на штрафмайданчик. Тоді той запитав, де решта. Свідок відповів, що іншу суму віддасть через два дні, та за власною ініціативою передав йому в заставу технічний паспорт на автомобіль, страховий поліс і документи про перетин автомобіля через кордон. ОСОБА_7 документи на автомобіль не вимагав. Він сам запропонував йому документи в заставу. Надалі 6 лютого 2018 року він написав заяву у відділі власної безпеки щодо вимагання грошей з боку поліцейського. Із 6 до 15 лютого 2018 року ОСОБА_7 йому не телефонував, у цей час він сам дзвонив ОСОБА_7 15 лютого 2018 року працівники відділу власної безпеки під розписку видали йому 15 000 грн купюрами по 500 грн для передачі ОСОБА_7 . Свідок зазначив, що йому відомо про те, що ці купюри були помічені, але не знає, де і як їх було помічено. Потім працівники відділу власної безпеки приїхали до нього додому, наділи сорочку з камерою та мікрофоном. Він подзвонив ОСОБА_7 , домовився з ним про зустріч близько 10:00. ОСОБА_7 прийшов на зустріч один, він передав йому гроші в розмірі 15 000 грн та повідомив, що іншу частину грошей віддасть, коли вони будуть. Після цього ОСОБА_7 повернув йому документи і вони розійшлися. Після передачі грошей ОСОБА_7 одразу затримали працівники відділу власної безпеки. Зазначив, що 5000 грн віддав як заставу, щоб не ставили автомобіль на штрафмайданчик, а 15 000 грн - за документи на автомобіль. Також у судовому засіданні зазначив що саме ОСОБА_7 знає як поліцейського на ім'я ОСОБА_14 ;
- свідка ОСОБА_15 про те, що його син 10 січня 2018 року на автомобілі «Фольксваген» потрапив у ДТП з автомобілем під керуванням ОСОБА_8 . Через пів години після ДТП він приїхав на місце події, де побачив, що із сином все гаразд, але ОСОБА_8 був у неадекватному стані. Він тричі дзвонив на лінію 102, повідомляв про ДТП. Три години вони чекали наряд поліції, який приїхав після третього виклику. Спочатку приїхали троє працівників поліції, серед них і ОСОБА_7 , потім приїхав слідчий на автомобілі БМВ. Хто оформлював ДТП з працівників поліції, він не знає, також йому невідомо, як повинні оформлюватися матеріали про ДТП. З ОСОБА_8 свідок познайомився на місці ДТП. Той сидів у автомобілі слідчого, де давав показання, потім слідчий повідомив, що стосовно ОСОБА_8 буде складено протокол. Син залишив працівникам поліції свій номер телефону, взяв номер телефону у ОСОБА_7 та в ОСОБА_8 . На місці ДТП сину викликали швидку, бо він погано себе почував, оскільки вдарився головою. Вранці наступного дня сина забрали в лікарню, де встановили забій шийних хребців. Сину працівники поліції жодного документа після оформлення ДТП не дали. Пізніше він подзвонив ОСОБА_8 , який сказав, що не знає, як оформили документи, йому головне, що за документами він тверезий. Через два тижні після ДТП вони почали збирати документи для оформлення страхового відшкодування, він подзвонив ОСОБА_8 , але той повідомив, що документи на автомобіль та страховий поліс, перебувають у працівників поліції. Вони звернулися до страхової компанії, але та перебувала в стадії банкрутства. Також ОСОБА_8 йому повідомив, що стосовно нього не було складено протоколу про керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, оскільки це питання він вирішив із працівниками поліції. Він (свідок) подзвонив ОСОБА_7 за номером телефону, який дав йому син, та, поспілкувавшись стосовно ДТП, запитав: «Де документи?», на що той відповів, що зайнятий. Він попросив номер телефону слідчого, однак той сказав, що не знає його. Свідок звернувся до своїх знайомих, через яких дізнався, що матеріали за цією ДТП вже списані до архіву та за документами водії мирно розійшлися. Після цього він знайшов ОСОБА_8 , який повідомив, що дав працівникам поліції 5000 грн за те, що б ті не забирали його автомобіль на штрафмайданчик після ДТП, та ще повинен їм віддати 20 000 грн. Коли він попросив документи на автомобіль «Мерседес» на литовських номерах, ОСОБА_8 сказав, що документи забрали працівники поліції, а саме працівник поліції на ім'я ОСОБА_14 , і не віддають, оскільки він винен їм ще 20 000 грн. Також зазначив, що після ДТП працівники поліції до ранку чекали, поки ОСОБА_8 привіз їм 5000 грн, щоб не розміщували його автомобіль на штрафмайданчик, спочатку у нього вимагали всього 25 000 грн (1000 дол. США), але ОСОБА_8 домовився про передачу 20 000 грн. Він казав ОСОБА_8 , що необхідно звернутися в прокуратуру із заявою, оскільки не міг отримати документи і рішення суду, а також відшкодування за пошкоджений автомобіль. Але ініціатором звернення із заявою до прокуратури був саме ОСОБА_8 . Надалі у прокуратурі допитували і його, і ОСОБА_8 . Сина до прокуратури на допит не викликали. Пізніше в суді вони отримали постанову про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст.124 КУпАП.
Суд першої інстанції дослідив і інші зібрані докази, зокрема дані:
- постанови прокурора прокуратури Запорізької області про залучення особи до проведення НСРД у формі конфіденційного співробітництва від 8 лютого 2018 року, якою ОСОБА_8 залучено до проведення НСРД;
- матеріалів НСРД, згідно з якими надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;
- протоколу огляду, помітки і вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 15 лютого 2018 року, згідно з яким за участю двох понятих ОСОБА_8 були вручені грошові кошти в сумі 15 000 грн, а саме 30 купюр номіналом 500 грн кожна, оброблені спеціальним хімічним засобом «Світлячок-М» для подальшого використання в документуванні злочинної діяльності окремих працівників Запорізького РВП Дніпровського ВП в Запорізькій області;
- відеозапису, відповідного протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 28 лютого 2018 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 лютого 2018 року, згідно з якими 15 лютого 2018 року близько 11:00 ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_7 навпроти центрального входу до автосалону «Віннер Форд», що на вул. Космічній в м. Запоріжжі. Під час зустрічі ОСОБА_7 з рюкзака дістав документи, які передав ОСОБА_8 зі словами: «Здесь все, что у тебя было». Надалі ОСОБА_8 оглянув документи та передав ОСОБА_7 пачку грошей з поясненням «Ну здесь на 15». Після розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_7 розійшлися, а ОСОБА_7 був затриманий працівниками Запорізького управління ДВБ НП України;
- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 15 лютого 2018 року та долученого до нього відеозапису і протоколу освідування особи від 16 лютого 2018 року, згідно з якими 15 лютого 2018 року об 11:20 було затримано ОСОБА_7 , у якого при цьому виявлено та вилучено грошові кошти в національній валюті, а саме 30 купюр номіналом 500 грн;
- протоколу огляду від 15 лютого 2018 року, за яким ОСОБА_8 у службовому кабінеті управління з розслідування кримінальних проваджень добровільно видав отримані ним від працівника поліції документи, а саме технічний паспорт, страховий поліс № АК/ 3290193, документ про законний перетин кордону В.06.N2/389257, передані на відповідальне зберігання ОСОБА_8 ;
- огляду та дослідження в суді грошових коштів у сумі 15 000 грн, а саме 30 купюр номіналом 500 грн кожна купюра, які ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2018 року було визнано речовими доказами. На вказані кошти було накладено арешт з передачею на зберігання в ПАТ КБ «Приватбанк»;
- висновку № 122 Запорізького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області про те, що за матеріалами перевірки, зареєстрованими в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, 10 січня 2018 року о 18:21 до Запорізького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від служби «102» надійшло повідомлення про ДТП без потерпілих на трасі перед поворотом на Новоолександрівку Запорізького району за участю автомобілів «Фольцваген Кадді» д/з НОМЕР_1 , та «Мерседес-Бенц S», д/н НОМЕР_2 . Наряд ГРПП виїхав на місце пригоди, склав адміністративний протокол БД № 378529 за ст. 124 КУпАП. Згідно з рапортами операторів лінії 102 заяви щодо цієї ДТП надійшли від ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . Висновок містить протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 378529 щодо ОСОБА_8 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП, схему ДТП за участю водіїв ОСОБА_8 і ОСОБА_15 ;
- пункту 33 функціональних обов'язків поліцейського сектора реагування патрульної поліції № 3 Запорізького РВП Дніпровського ВП старшого сержанта поліції ОСОБА_7 . СРПП № 3 Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, згідно з яким до обов'язків ОСОБА_7 входило складання протоколів про адміністративні правопорушення, особистий огляд осіб (однієї статі), які вчинили адміністративні правопорушення, огляд та вилучення речей і документів, застосування інших передбачених законом заходів забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення;
- матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 , згідно з якими 10 січня 2018 року о 16:50 інспектором роти № 3 батальйону 3 УПП в Запорізькій області лейтенантом поліції ОСОБА_18 складено протокол про адміністративне правопорушення серії БР № 217294 щодо водія ОСОБА_8 , який 10 січня 2018 року о 16:10 керував автомобілем «Мерседес Бенц S», д/н НОМЕР_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння. Огляд на стан алкогольного сп'яніння за згодою водія проводився в установленому законодавством порядку у присутності двох свідків із застосуванням спеціального технічного засобу «Алкотест Драгер 8810». Результат позитивний, 2,7 проміле. Тест: 1436. З результатами погодився. Від керування ТЗ відсторонений шляхом передачі тверезому водію. Про повторність попереджений. Надалі згідно з постановою судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 14 березня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн із позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік. Згідно із зазначеними протоколами ОСОБА_8 особисто підписав протоколи, йому роз'яснені права й обов'язки і повідомлено про час та місце розгляду адміністративних справ. У судовому засіданні ОСОБА_8 були надані для огляду зазначені протоколи, після огляду яких свідок ОСОБА_8 повідомив, що протоколи містять його особисті підписи та пояснення;
- листа НП України департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в Запорізькій області від 21 лютого 2018 року № 17/3-3617-18, згідно з яким стосовно ОСОБА_8 зареєстровано адміністративні матеріали про порушення ПДР, а саме: 10 січня 2018 року інспектором 3 роти 5 батальйону лейтенантом поліції ОСОБА_19 складено протокол про адміністративне правопорушення серії БР № 217294 за ч. 1 ст. 130 КУпАП - керування автомобілем в стані алкогольного сп'яніння та 12 січня 2018 року відповідно до вимог ст. 221, ч. 2 ст. 276 КУпАП адміністративний матеріал направлено до Оріхівського районного суду Запорізької області. Надано копію протоколу серії БР № 217294 за ч. 1 ст. 130 КУпАП і картку обліку постанови серії АР № 638236 за ч. 1 ст. 126 КУпАП щодо ОСОБА_8 ;
- висновку судово-хімічної експертизи від 21 березня 2018 року № 6-124, згідно з якими на 30 купюрах номіналом 500 грн виявлено спеціальну хімічну речовині - люмінофор. На наданих серветках у паперових конвертах із пояснювальними написами «...Змив з правої руки ОСОБА_7 » та «...Змив з лівої руки ОСОБА_7 »; фрагменті тканини чорного кольору, зшитому у вигляді кишені, у паперовому конверті з пояснювальними написами «...Клапан кишені...»; серветці у паперовому конверті з пояснювальними написами «...контрольний зразок серветки...» (але у значно менших кількостях), виявлено спеціальну хімічну речовину - люмінофор. Люмінофори на зазначених речах мають спільну родову належність із наданим зразком люмінофора;
- акта медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 11 січня 2018 року №167, складеного о 01:20, і висновку медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складеного о 01:25, згідно з якими ОСОБА_8 відмовився від огляду й експертизи;
Суд першої інстанції дав оцінку показанням ОСОБА_7 про невизнання своєї провини, які розцінив як позицію захисту з метою зменшити ступінь відповідальності та уникнути кримінальної відповідальності, оскільки вказана позиція повністю спростовувалася зібраними доказами, яким було надано відповідну оцінку.
Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела того, що діяння ОСОБА_7 поєднано з вимаганням неправомірної вигоди. З урахуванням цього було змінено правову кваліфікацію дій засудженого з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК.
Оцінивши всі вищенаведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність провини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК. З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, рішення якого в цілому відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи в апеляційній скарзі сторони захисту (аналогічні доводам у її касаційній скарзі) про провокацію ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди.
На спростування цих доводів суд апеляційної інстанції зазначив, що не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку особа погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку особи до його вчинення, сам собою факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.
Суд апеляційної інстанції зазначив про відсутність у провадженні даних про неодноразове та наполегливе схиляння свідком ОСОБА_8 . ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди. При цьому суд апеляційної інстанції акцентував, що відповідно до показань свідка ОСОБА_8 . ОСОБА_7 одразу погодився допомогти йому у вирішенні питань, будь-яких наполегливих вмовлянь або переконань ОСОБА_7 , щоб він отримав неправомірну вигоду, або впливу в інший спосіб з боку свідка ОСОБА_8 не встановлено, а на відеозаписові не зафіксовано будь-яких відмов обвинуваченого від отримання 15 000 грн.
На переконання суду апеляційної інстанції, про спрямованість дій ОСОБА_7 на протиправне отримання неправомірної вигоди свідчили його дії з вилучення технічного паспорта на автомобіль, страхового поліса та документів про перетин автомобіля через кордон як гарантії передачі йому ОСОБА_8 грошових коштів.
Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що про відсутність провокації злочину свідчить також версія обвинуваченого про мотиви і підстави отримання ним грошей, за якою 15 000 грн є нічим іншим як боргом, який ОСОБА_8 повернув обвинуваченому. Ці грошові кошти, за версією ОСОБА_7 , останній позичив ОСОБА_8 під час його доправлення до лікаря-нарколога 10 січня 2018 року, після вчинення ДТП.
Суди попередніх інстанцій критично поставилися до такої версії подій, оскільки ОСОБА_8 і ОСОБА_7 раніше знайомі не були. Останній перебував на роботі, його місячна заробітна плата була менша за 15 000 грн. Згідно з матеріалами справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_8 під час ДТП був у стані сильного алкогольного сп'яніння (2,7 проміле). Він категорично заперечував отримання в борг від ОСОБА_7 грошей. Під час затримання ОСОБА_7 він під відеозапис зазначив, що гроші отримав за повернення ним документів, а не як повернення боргу.
З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що версія сторони захисту про нічим не мотивовану передачу обвинуваченим без будь-яких документальних підтверджень під час несення ним служби коштів у розмірі, що майже в півтора раза перевищував розмір заробітної плати ОСОБА_7 , абсолютно незнайомій йому особі, яка, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп'яніння, стала винуватцем ДТП, на місце якої прибув ОСОБА_7 в складі наряду поліції, є більш ніж малоймовірною.
Отже, доводи в касаційній скарзі сторони захисту про ненадання оцінки судами попередніх інстанцій доводам щодо провокації ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди є безпідставними і суперечать змісту судових рішень.
Водночас Суд звертає увагу на те, що в судовій практиці Верховного Суду та практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом.
Так, у рішенні від 8 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України» (параграф 45) ЄСПЛ зазначив, що ситуація, за якої заявник стверджував про підбурювання його до одержання хабаря, не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (див. для порівняння рішення у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому хоча заявник сформулював свою скаргу, використавши термін «підбурювання», проте, як вбачається, по суті він скаржився, що його «підставили». Насправді заявник ніколи фактично не визнавав вимагання або одержання хабаря. Навпаки, як на національному рівні, так і в Суді він послідовно стверджував, що Г. підкинув гроші до його кабінету, щоб заявника визнали винним у вчиненні злочину.
Крім того, у параграфі 46 вищенаведеного рішення ЄСПЛ вказав, що з точки зору фактів не є послідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин. Захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як убачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur). Отже, ЄСПЛ зазначив, що ця справа суттєво відрізняється від розглянутих ним раніше справ щодо стверджуваної провокації заявників органами державної влади, які підбурили їх до вчинення правопорушень, які за інших обставин не були б вчинені (див. ухвалу щодо прийнятності у справі «Любченко проти України»).
Отже, у своєму рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.
Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 7 грудня 2022 року (справа № 385/619/16, провадження № 51-2496км21) та від 8 грудня 2022 року (справа № 466/9812/16-к, провадження № 51-3021км22).
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 останній у судах попередніх інстанцій провину свою не визнав і стверджував, що свідок ОСОБА_8 повернув йому кошти, які брав у борг, тому доводи сторони захисту в цій частині є неспроможними.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту про необґрунтованість покладення в основу вироку показань свідка ОСОБА_8 . На спростування цього доводу суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_8 попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, його показання не суперечать іншим зібраним доказам та є конкретними, підстав не довіряти свідку не було, а його показання на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів.
Дав оцінку суд апеляційної інстанції також доводам, викладеним у апеляційній скарзі сторони захисту (аналогічним доводам у її касаційній скарзі) про недопустимість як доказів протоколів затримання та освідування ОСОБА_7 через відсутність захисника під час проведення цих дій.
Так, на спростування цих доводів суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 були роз'яснені його права, у тому числі право мати захисника, після чого затриманий зауважив, що права йому зрозумілі, з вимогою негайного надання йому захисника він не звертався. Крім цього, суд апеляційної інстанції вказав, що ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчиненні не особливо тяжкого злочину і відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника на момент його затримання не була обов'язковою, отже, передбачені п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК права підозрюваного на участь захисника не порушено.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо незаконності освідування ОСОБА_7 одразу після його затримання. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що освідування було проведено на підставі постанови прокурора від 15 лютого 2018 року, що відповідає вимогам ст. 241 КПК, за правилами якої здійснюється освідування особи. При цьому процесуальним законом не передбачено забезпечення обов'язкової участі захисника під час проведення цієї слідчої дії.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо незаконності обшуку ОСОБА_7 без участі захисника. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з того, що згідно з ч. 3 ст. 208 КПК під час затримання уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, згідно з якими до обов'язків слідчого входить лише обов'язок допустити захисника до проведення обшуку, а не забезпечення його присутності на початку його проведення.
Щодо доводів апеляційної скарги (аналогічних до доводів у касаційній скарзі) про те, що долучений до справи диск не зазначений як додаток у протоколах затримання ОСОБА_7 та його освідування, а також не містить підписів понятих, прокурора чи інших осіб, суд апеляційної інстанції вказав, що наведене автоматично не свідчить про недопустимість цих протоколів як доказів та саме собою не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Висуваючи в касаційній скарзі аналогічні доводи, сторона захисту не зазначає яким чином наведене істотно вплинуло на допустимість і належність відповідних протоколів та в цілому на законність постановлених судових рішень.
На спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту про недопустимість аудіо-, відеозаписів за результатами проведення НСРД на тих підставах, що вони є копіями, а не оригіналами, суд апеляційної інстанції зазначив, що записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документа, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали і відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Такі висновки суду апеляційної інстанції є обґрунтованими, оскільки узгоджуються зі статтею 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV, де передбачено, що у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, а також усталеною практикою суду касаційної інстанції, зокрема постановами Верховного Суду від 6 грудня 2021 року (справа № 756/4855/17, провадження № 51-7121км18), від 19 травня 2020 року (справа № 490/10025/17, провадження № 51-6116км19).
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що будь-які об'єктивні дані, на підтвердження того те, що вказані записи були змонтовані, у провадженні відсутні, а стороною захисту таких даних не наведено.
Суд погоджується з цими висновками суду апеляційної інстанції та зазначає, що твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування відеозапису мають спиратися на об'єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху та зору, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Водночас при наявності обґрунтованих даних про підробку звукозаписів сторона захисту не позбавлена можливості звернутися до правоохоронних органів у порядку ст. 214 КПК.
Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на те, що у відповідних протоколах у цьому кримінальному провадженні всупереч ст. 104 КПК не вказано жодних характеристик ані відеокамери, ані карти пам'яті, зокрема їх виробника (фірма, бренд) чи об'єму, за якими могли б ідентифікувати вказані речові докази та встановити факт оригіналу саме цього відеозапису, захисник не наводить будь-яких обґрунтувань про те, що відомості, які в них зафіксовано з огляду на докази, здобуті у цьому кримінальному провадженні є недостовірними. Беручи до уваги вищенаведене, відсутні підстави для висновку про те, що відсутність у протоколах цих відомостей, свідчить про наявність таких порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи в апеляційній скарзі захисника про відсутність у справі доказів належності ФЕУ МВС грошових коштів, наданих ОСОБА_8 для передачі їх як неправомірну вигоду.
На спростування таких доводів суд апеляційної інстанції послався на те, що прокурором 7 лютого 2018 року Запорізькому доручено управлінню ДВБ НП України вирішити питання щодо виділення грошових коштів, передбачених спеціальними видатками державного бюджету України, в сумі 15 000 грн. При цьому судом апеляційної інстанції було враховано те, що індивідуальні ідентифікаційні ознаки цих грошових коштів було зафіксовано шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номера грошових купюр. Номера купюр, виданих ОСОБА_8 відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 15 лютого 2018 року, збігалися з номерами купюр, які було вилучено у обвинуваченого ОСОБА_7 .
Водночас суд апеляційної інстанції підкреслив, що, стверджуючи фактично про неналежність грошових коштів на той час МВС, сторона захисту не навела переконливих аргументів для спростування зазначеного. Відсутність у матеріалах провадження документа про видачу коштів для використання їх під час НСРД у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів ОСОБА_8 чи результатів НСРД.
Згідно з висновком об'єднаної палати Касаційного кримінального суду в рішенні від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22)у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину, проте відсутність у них корінця платіжного доручення про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв'язку з відомостями про джерело походження коштів.
Як убачається з вищенаведеного, у матеріалах кримінального провадження наявна інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину, таким чином доводи касаційної скарги у цій частині є необґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними і доводи апеляційної скарги захисника щодо складання протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 28 лютого 2018 року не уповноваженою на те особою, оскільки відповідно до доручень прокурора від 8 лютого 2018 року проведення НСРД у цьому провадженні було доручено Запорізькому управлінню ДВБ НП України, яке і склало відповідний протокол про результати НСРД в межах своїх повноважень.
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що прокурор не доручав органу досудового слідства складання протоколу за результатами проведення НСРД, не ґрунтуються на положеннях закону, оскільки протокол, який складається за результатами НСРД є невід'ємною складовою цієї слідчої дії і не потребує окремого доручення прокурора.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи в апеляційній скарзі захисника про недопустимість протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 15 лютого 2018 року через те, що ОСОБА_8 був присутній під час складання цього протоколу. На спростування таких доводів суд апеляційної інстанції послався на показання свідка ОСОБА_8 стосовно того, що йому не було відомо про те, де і коли помічалися купюри, які були вручені йому під розписку для передачі ОСОБА_7 .
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про фальсифікацію даного протоколу та про помітку грошових коштів заінтересованою особою, суд апеляційної інстанції зазначив, що такі посилання захисту нічим не підтверджені, а відсутність спеціаліста при огляді, помітці та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр на допустимість протоколу не впливає.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними посилання захисника у апеляційній скарзі на недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 лютого 2018 року через те, що всупереч ст. 271 КПК цей протокол було складено за відсутності ОСОБА_7 та без понятих.
Так, суд апеляційної інстанції встановив, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів розпочався 15 лютого 2018 року приблизно об 11:13 і закінчився після того, як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розійшлися. У цей же день було затримано ОСОБА_7 об 11:20 і вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти.
З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неспроможність твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, а тому, на переконання цього суду, відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_7 та підписання його останнім. Водночас участь понятих під час складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину положеннями процесуального закону не передбачено.
Стосовно доводів апеляційної скарги про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК, суд апеляційної інстанції зазначив, що процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов'язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов'язку не спричиняє його припинення. Обов'язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов'язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов'язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов'язку не спричиняє його припинення.
Суд касаційної інстанції погоджується з такими висновками суду попередньої інстанції та зазначає, що допущені порушення строків складання протоколів про результати проведення НСРД, встановлених у ч. 3 ст. 252 КПК, не є тими істотними порушеннями КПК, які зумовлюють визнання відповідних протоколів недопустимими доказами та впливають на законність постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень .Така позиція в цілому узгоджується і з рішенням об'єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22).
Суд апеляційної інстанції дав оцінку доводам у апеляційній скарзі захисника про те, що дії ОСОБА_7 повинні кваліфікуватися за ст. 369-2 КК, та визнав, що такі доводи не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо доводів у касаційній скарзі про те, що дії ОСОБА_7 слід було кваліфікувати як отримання неправомірної вигоди групою осіб, або пособництво в отриманні такої вигоди слідчим, або за ст. 369-2 КК, Суд зазначає таке.
Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
У зв'язку з наведеним зазначені доводи сторони захисту не є предметом касаційного розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Частина 2 ст. 369-2 КК передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.
Разом з тим, суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_8 частину обумовленої раніше неправомірної вигоди у розмірі 15 000 грн за нескладання стосовно ОСОБА_8 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП (складання якого, згідно з посадовою інструкцією, було віднесене до його повноважень), а також за невилучення автомобіля і нерозміщення його на спеціалізованому штрафмайданчику.
З урахуванням вищенаведеного Суд погоджується висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість засудження і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 . Такі рішення в цілому є обґрунтованими та належним чином вмотивованими.
Підстав для скасування чи зміни судових рішень Суд не вбачає.
За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3