Справа № 750/6215/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/526/23
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08 серпня 2022 року за № 12022270340003933 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 квітня 2023 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України - у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна за виключенням житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна за виключенням житла.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком час тримання його під вартою та ухвалено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком з моменту його фактичного затримання - з 08.08.2022р.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5285 (п'ять тисяч двісті вісімдесят п'ять) гривень 84 копійки витрат на залучення експертів.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 10.08.2022р. - скасовано.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 15.08.2022р. - скасовано.
Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
В поданій апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуваний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження, а у разі відмови в задоволенні у закритті кримінального провадження - вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, призначивши його із застосуванням ст. 69 КК України і звільнити від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України.
Посилаючись на положення ст.ст. 370, 373, 17 КПК України, адвокат вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції порушені вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки є несправедливим через його суворість.
В доповненнях поданих до апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_7 не змінюючи вимог самої скарги, свої доводи обґрунтовує наступним.
В матеріалах справи відсутня інформація щодо внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України, що на переконання апелянта, вказує про недопустимість доказів по справі до перекваліфікації злочину з ч.2 ст. 309 на ч.2 ст. 307 КК України.
Звертає увагу, що у обвинувальному акті, затвердженому прокурором 28.09.2022р вказано про повідомлення ОСОБА_8 08.08.2022р. про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, проте самого документу у матеріалах справи немає. Тоді як в обвинувальному акті погодженому 02.03.2023р. взагалі відсутнє посилання про повідомлення про підозру.
Також вважає, що суд дійшов помилкових висновків щодо встановлення обставин, передбачених ст. 66 КК України, не визнавши такою щире каяття, про що було зазначено в обвинувальному акті. Відтак, безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України, за фактичної наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання. Більше того, переконана апелянт, в недостатніх мотивах прийнятого судом рішення щодо міри покарання, що через його невідповідність особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення є підставою для скасування вироку суду.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, діючи умисно, придбав два поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною, двоє електронних ваг та двоє пластикових стаканчиків з нашаруванням порошкоподібних речовин, фольгу з нашаруванням речовини темного кольору, два предмети, зовні схожих на пристрої для паління з нашаруванням невідомих речовин, які в подальшому незаконно зберігав за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.
У період часу з 20 год. 22 хв. 08.08.2022 по 00 год. 12 хв. 09.08.2022, працівники поліції під час проведення обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_8 два поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною, які згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/5494 НЗПРАП (х) від 06.09.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 4,5948 г та 0,2187 г, двоє електронних ваг та двоє пластикових стаканчиків з нашаруванням порошкоподібних речовин, які згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/5490 НЗПРАП (х) від 07.09.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0015 г та 0,0911 г, всього загальною масою 4,9061 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту, фольгу з нашаруванням речовини темного кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/5491 НЗПРАП (х) від 29.08.2022 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт каннабісу, маса екстракту каннабісу, в перерахунку на суху речовину становить 0,0066 г, два предмети зовні схожих на пристрої для паління з нашаруванням невідомих речовин, які згідно висновку експерта № СЕ-19/125- 22/5497 НЗПРАП (х) від 29.08.2022 містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт каннабісу, маса екстракту каннабісу, в перерахунку на суху речовину становить 0,3872 г, 0,0261 г, 0,4120 г, 0,7899 г, всього загальною масою 1,6218 г, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежений (таблиця 2, список 2).
Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, каннабісу екстракти віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1).
Крім того, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, з метою збуту наркотичних засобів, у невстановлений досудовим розслідуванням час, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм» придбав наркотичні засоби, які 08.08.2022, близько 14 год. 00 хв. отримав у вигляді посилки у відділені № 19 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Чернігів, вул. Всіхсвятська, буд. 5 та незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
08.08.2022 працівниками поліції, о 16 год. 40 хв. на ділянці місцевості, що біля будинку за адресою: вул. Всіхсвятська, буд. 5, м. Чернігів, затримано ОСОБА_8 , у якого під час проведення особистого обшуку в період часу з 18 год. 17 хв. по 18 год. 49 хв. вилучено посилку, в якій знаходився вакумований поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка відповідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/5296-НЗПРАП від 08.08.2022 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину, становить 174,3 г, яку останній незаконно зберігав з метою подальшого збуту.
Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, каннабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1).
Відтак, суд прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України - як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах та наркотичних засобів, без мети збуту та незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи захисника, яка просила суд апеляційної інстанції задовольнити подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, позицію обвинуваченого з приводу заявлених вимог його адвоката, думку сторони обвинувачення про безпідставність вимог поданої апеляційної скарги, змінену позицію обвинуваченого висловлену в судових дебатах, яка зводиться до визнання вини у вчиненому, висловленні щирого каяття, а також проханні пом'якшити призначене судом покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, вказане судове рішення відповідає цим вимогам.
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується сукупністю доказів, які досліджені безпосередньо судом і відповідають критерію допустимості.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, послався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме:
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.08.2022р. з додатком до нього, відповідно до якого 08.08.2022р. в після обідній час біля будинку № 5 по вул. Всіхсвятській в м. Чернігові було затримано ОСОБА_8 , який незаконно мав при собі речовини, схожі на наркотичні;
- висновок експерта № СЕ-19/125-22/5296-НЗПРАП від 09.08.2022р. з додатком до нього, згідно якого, надана на експертизу речовина рослинного походження, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Надане на експертизу насіння зелено-коричневого кольору, є дозрілим насінням рослин роду Коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 174,3г.;
- протокол від 06.09.2022р. відбору зразків речовин для направлення їх на перевірку за Каталогом, відповідно якого проведено відбір зразку речовини, вилученої 08.08.2022р. працівниками поліції під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , речовина відібрана у кількості 0,8474г.;
- протокол огляду речей від 09.08.2022р., згідно якого оглянуто телефон «Хіаомі» в корпусі чорного кольору та в захисному чохлі чорного кольору, який був вилучений у ОСОБА_8 в ході його затримання 08.08.2022р., на якому, зокрема, встановлено додаток «Нова пошта», з даними про отримані та відправлені поштові відправлення, зокрема остання отримана ТТН з № 20450571758580. Крім того, виявлено встановлений додаток «Телеграм», який містить переписки щодо придбання психотропних речовин та наркотичних засобів, надсилання підтвердження сплати коштів та номерів накладних;
- протокол обшуку від 08.08.2022р. з додатком до нього, згідно якого проведено обшук житлової квартири, за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти, поліетиленовий пакетики з кристалоподібною речовиною рожевого кольору, поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною світлого кольору, електронні ваги двох кольорів, упаковки з зіп-пакетами; предмет, зовні схожий на пристрій для куріння колбоподібної форми з трубкою; фольга з нашаруванням речовини темного кольору; двоє пластикових стаканчиків з нашаруванням невідомої речовини; мобільний телефон чорного кольору марки «Мі», мобільний телефон білого кольору марки «Мі», системний блок чорного кольору AMD RYZEN 5 без будь якого обладнання; ноутбук чорного кольору марки Lenovo G560 model SIN CB 05886527 без будь-якого додаткового обладнання. Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 09.08.2022р. було надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою виявлення та вилучення вище вказаних речей, які було відшукано під час обшуку.
- протокол огляду речей від 18.08.2022р., відповідно до якого оглянуто грошові купюри номіналом 100 доларів в кількості 10 купюр на загальну суму 1000 доларів та грошові купюри номіналом 10 та 5 євро на суму 15 євро.;
- висновок експерта № СЕ-19/125-22/5491-НЗПРАП від 29.08.2022р. з додатком до нього, згідно якого досліджено речовину, нашаровану на поверхнях предмета-носія, а саме фольги, з нашаруванням речовини темного кольору, яка була вилучена 08.08.2022р. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , та яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт каннабісу, що в перерахунку на суху речовину становить 0,0066г.;
- висновок експерта № СЕ-19/125-22/5497-НЗПРАП від 29.08.2022р. з додатком до нього, згідно якого з предмета, зовні схожого на пристрій для куріння, з нашаруванням не відомої речовини, що були вилучені 08.08.2022р.в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт каннабісу, що в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,3872г., 0,0261г., 0,4120г., 0,7899г.;
- висновок експерта № СЕ-19/125-22/5494-НЗПРАП від 06.09.2022р. з додатком до нього, яким встановлено, що порошкоподібна речовина та речовина, що були вилучені 08.08.2022р. в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . де фактично проживає ОСОБА_8 , порошкоподібні речовини блідо-жовтого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В наданій на експертизу речовині рожевого кольору наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів - не виявлено. В порошкоподібних речовинах міститься амфетамін масою 4,5948г та 0,2187г.;
- висновок експерта № СЕ-19/125-22/5490-НЗПРАП від 07.09.2022р. з додатком до нього, згідно якого з двох пластикових стаканчиків з нашаруванням невідомої речовини, що були вилучені 08.08.2022р.в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . де фактично проживає ОСОБА_8 , виявлено нашарування речовин білого кольору, яка містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). В нашаруванні речовини на поверхнях електронних ваг маса амфетаміну становить 0,0015г, маса МДМА становить 0, 0007г.. В нашаруванні речовини на поверхнях полімерних стаканів та фрагменту паперу маса амфетаміну становить 0,0911г., маса МДМА становить 0,0048г.;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.03.2022р., та опису від 26.09.2022р. речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, з додатком до нього, з якого вбачається, що під час тимчасового доступу було вилучено копію наявної у ТОВ «Нова пошта» інформації у вигляді копій товарно-транспортних накладних № 20450571758580 від 07.08.2022р., відеозаписи з камер відео спостереження з відділення № 19 у м. Чернігові по вул. Всіхсвятська, буд. 5.;
- протокол перегляду відеозапису від 26.09.2022р., згідно якого на оглянутому компакт-диску міститься відеозапис в приміщенні відділення № 19 ТОВ «Нова пошта» від 08.08.2022р. за адресою: м. Чернігів, вул. Всіхсвятська, буд. 5, де міститься інформація щодо особи чоловічої статі, характеристики якого деталізовані, який у відділенні «Нової пошти» о встановленій годині показує працівнику пошти екран мобільного телефону.
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.09.2022р. з додатком до нього та описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 26.09.2022р. Зокрема, у АТ «Універсалбанк» було вилучено копію справи щодо відкриття рахунку № НОМЕР_1 ОСОБА_10 , інформацію щодо особи, щодо номеру мобільного телефону, який значено під час відкриття вказаного рахунку, зокрема, інформацію щодо руху коштів, фото та відео де відбувалося зняття готівки, котрі зафіксовано на оптичному носії DVD-R. Відповідно до виписки 01.07.2022-08.08.2022 за вказаний період наявна інформація, зокрема, щодо поповнення рахунку НОМЕР_1 , отримувачем є ОСОБА_8 , суми таких поповнень, платників;
- постанови прокурора від 23.09.2022р. про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 27.09.2022 та опису речей і документів, які були вилучені на підставі постанови про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю від 27.09.2022, з додатками до них, зокрема, було вилучено відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми доходів, місце та джерела отримання доходів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за період з 01.01.2020р. Відповідно до відповіді на запит від 26.09.2022р. ОСОБА_8 отримував доход від АТ «Універсалбанк» з січня 2021 по січень 2022, за ознакою доходу «додаткове благо» який лише у вересня 2021 становив 218,97 грн., в решті місяців вказаного періоду за розміром щомісяця не неістотно перевищував 100 грн.;
- протокол проведення слідчого експерименту від 22.09.2022р. з додатком до нього, відповідно до якого ОСОБА_8 біля відділення «Нової пошти» № 19 за адресою: м. Чернігів, вул. Всіхсвятська, 5, погодився розповісти про обставини вчиненого ним злочину та показав, що 08.08.2022р. близько 12:00 год. побачив у додатку «Нової пошти» на його мобільному телефоні, що прийшла посилка, яку останній очікував, з наркотичним засобом - каннабісом, він вийшов з квартири АДРЕСА_2 та направився до відділення пошти, забрав посилку та направлявся додому, в цей же час неподалік його зупинили працівники поліції та виявили посилку, в якій знаходився каннабіс, загорнутий в джинсові шорти, вказаний каннабіс він отримав з метою подальшої реалізації, а саме - за допомогою телеграмканалу, що був встановлений на його мобільному телефоні отримував замовлення на придбання наркотичних засобів від різних клієнтів, після чого розфасовував їх в поліетиленові пакетики, використовуючи електронні ваги, після чого пакував у харчову плівку, ховав у різний одяг, отримував та відправляв посилки у відділенні «Нової пошти», за що отримував грошові кошти на банківську картку Монобанку, а саме 10% від замовлення, якусь частину наркотичних засобів міг залишити собі для власного вживання. Також показав, що за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 зберігав амфетамін для власного вживання, поліетиленові пакетики та ваги для фасування та подальшої реалізації наркотичних засобів, пристрої для паління, які використовував для вживання наркотичних засобів, серед грошей, які було відшукано в ході обшуку у тумбочці, 150 тис. грн. належать його матері.
Також судом досліджена постанова прокурора від 26.09.2022р., якою кримінальні провадження за № 12022270340003933 за ч.2 ст. 307 КК України та за № 12022270340004712 за ч.2 ст. 309 КК України об'єднані в одне провадження за №12022270340003933.
Допитані в судовому засіданні у якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожний із них окремо повідомили про те, що були запрошені понятими при проведенні певних слідчих дій, своїми підписами стверджували відповідність цих слідчих дій реальному перебігу подій, які вони сприймали, а відтак, спростували некоректну та протиправну поведінку працівників поліції чи наявність певних порушень, які б не співвідносилися із затвердженими ними у протоколах слідчими діями.
При аналізі вказаних вище доказів, колегія суддів апеляційного суду приходить до однозначного висновку, що матеріалами справи підтверджується висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об'єктивного з'ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв'язку, відповідно до ст. 94 КПК України.
При цьому апеляційний суд вважає, що подана захисником апеляційна скарга не містить жодних обґрунтованих доводів, які ставлять під сумнів законність ухваленого судом рішення. В тому числі не містить ця скарга і тих істотних порушень чи неповноти судового розгляду, як підстав для скасування вироку, а також підстав для закриття кримінального провадження без їх деталізації, що позбавляє колегію суддів, дати вичерпні відповіді на такі питання.
З іншого боку, колегією суддів перевірено доводи адвоката про відсутність у матеріалах кримінального провадження інформації щодо внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України, що, на переконання апелянта, є підставою для визнання ряду доказів недопустимими. Таке твердження захисника апеляційний суд визнає безпідставним з огляду на наявність такого витягу в матеріалах кримінального провадження на а.с.77 Том №1, а також долучення такого витягу, але за підписом іншого реєстратора, прокурором у засіданні апеляційного суду, як контраргумент твердження скарги апелянта.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що доводи адвоката про недопустимість доказів з підстав їх отримання до внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України не знайшли свого підтвердження.
Що стосується твердження апелянта про наявність в одному обвинувальному акті даних про повідомлення 08.08.2022р. про підозру ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України та відсутність таких даних про таку підозру у зміненому обвинувальному акті, то таке посилання в першому обвинувальному акті на вказану дату, на переконання колегії суддів, є формальною опискою та спростовується реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №12022270340003933 від 08.08.2022р. (Том №1, а.с.7), відповідно до якого підозра вручена ОСОБА_8 09.08.2022р. о 15 год. 35 хв., що відповідає повідомленню про підозру (Том №1, а.с.155) від 09.08.2022р., яке відповідно вручене підозрюваному ОСОБА_8 саме 09.08.2022р. о 15 год. 35 хв., в присутності захисника, що стверджується їх особистими підписами та не заперечувалось ні під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, ні під час розгляду справи судом. Що, зокрема, стверджується протоколом про роз'яснення права на захист (Том №1, а.с.155), який за хронологією відповідає часу після вручення повідомлення про підозру. Крім того, ряд досліджених судом матеріалів провадження, в тому числі ухвали слідчих суддів, вказують, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України саме 09.08.2022р. (Том №1, а.с.20-21)
Відтак, жодних підстав піддавати сумніву зміст обвинувального акта, який в подальшому був змінений, колегія суддів не вбачає, як не вбачає і порушень, які є істотними та в будь-який спосіб впливають на охоронювані законом права та інтереси особи обвинуваченого.
Інших доводів, з якими захисник пов'язує наявність підстав для скасування вироку суду, апеляційна скарга не містить.
Що стосується позиції сторони захисту з приводу невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, навіть, з урахуванням зміненої позиції обвинуваченого щодо визнання своєї вини на стадії апеляційного розгляду, то колегія суддів не погоджується з доводами апелянта у зв'язку з їх неспроможністю.
Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м'яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом'якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв'язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення ст. 66 та ст. 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.
Як убачається зі змісту мотивувальної частини вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції виконав вимоги положень ст.ст. 50, 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України: за ч. 2 ст. 309 КК України - є нетяжким злочином, за ч.2 ст.307 КК України - є тяжким злочином, їх наслідки, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, відсутність даних щодо його притягнення до адміністративної відповідальності, його стан здоров'я, згідно наявних даних, що він за медичною допомогою до лікаря-психіатра в диспансерне психіатричне відділення КНП «ЧОПНЛ» не звертався, за медичною допомогою в диспансерне наркологічне відділення КНП «ЧОПНЛ» не звертався, згідно витягу із медичної амбулаторної карти від 23.02.2023р. має захворювання: Хронічний бронхіт в ст. ремісії. Крім того, судом враховано його вік, те, що він офіційно не працює, неодружений, має місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується формально позитивно. При розгляді справи судом встановлено наявність обставини, що пом'якшує його покарання та відсутність обставин, що його обтяжує. В тому числі суд перевірив наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, проте таких судом встановлено не було.
Колегія суддів аналізуючи дотримання судом вимог кримінального закону при призначенні покарання в контексті вимог апеляційної скарги захисника, вважає за необхідне зазначити, що доводи апелянта з приводу неврахування судом першої інстанції як обставини, що пом'якшує покарання обвинуваченого - щирого каяття є необґрунтованими та не заслуговують на увагу апеляційного суду. Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений не визнавав себе винуватим за ч.2 ст.307 КК України, протягом усього судового розгляду справи змінював свою позицію, а тому така позиція ОСОБА_8 прямо суперечить поняттю щирого каяття, оскільки в першу чергу, це психічний стан особи винного коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів.
Проаналізувавши конкретні обставини справи та наведені норми права, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не знайшли підтвердження в апеляційному суді.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.
Той факт, що обвинувачений фактично визнав свою вину на стадії апеляційного розгляду, а саме в судових дебатах, колегія суддів розцінює як захисну позицію, яка сформувалася у особи під тиском доказової бази, а також реальним покаранням, що достеменно усвідомлює ОСОБА_8 .
Таке покарання, на думку апеляційного суду, за своїм видом та розміром відповідає засадам ст.50 КК України та не може вважатись явно суворим лише з підстав незгоди з таким висновком стороною захисту.
Такий розмір та вид покарання є необхідним, достатнім та дієвим заходом для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки повністю відповідає меті його призначення.
Що ж до доводів апелянта про необхідність призначення ОСОБА_8 основного покарання, із застосуванням ст.69 КК України та подальшого застосування положень ст. 75 КК України, то суд апеляційної інстанції зауважує, що покарання із застосуванням положень ст.69 КК України призначається у виключних випадках не лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання, а потребує ще наявність умов, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що мають існувати в сукупності та взаємозв'язку.
В той же час, таких обставин судом не визнано з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду. Так, незважаючи на визнання вини обвинуваченим на стадії апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у його діях щирого каяття. Оцінюючи такі доводи апеляційний суд вважає, що матеріали справи не містять реальних та дієвих проявів щирості з боку обвинуваченого та розцінює їх як формальне визнання вини, з метою пом'якшити покарання.
Інших обставин, які відповідно до положень ч.2 ст. 66 КК України, суд може визнати такими, що пом'якшують покарання, які не зазначені в частині першій цієї статті, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді встановлено не було.
Водночас, судом не було встановлено наявність обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та були б підставою для застосування положень ст.69 КК України, що є цілком обгрунтовано на переконання апеляційного суду. Відтак, враховуючи вимоги матеріального закону щодо застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав вирішувати дане питання при дотриманні судом загальних засад ст.50 КК України, яким призначене покарання, що унеможливлює застосування ст. 75 КК України.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, а тому вирок суду належить залишити без задоволення.
Істотних порушень органом досудового розслідування чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.
СУДДІ:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4