Номер провадження: 11-кп/813/2362/23
Справа № 522/19697/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.11.2023 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року, якою обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч.5 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №12023163510000512, внесеному до ЄРДР 28.06.2023 року,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому задоволено.
Обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 04.12.2023 року, з визначенням розміру застави у розмірі 1000 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 2 684 000 грн. (два мільйони шістсот вісімдесят чотири тисячі гривень).
Обґрунтовуючи ухвалу, суд першої інстанції врахував наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачена відповідальність у виді позбавлення волі, а також прокурором доведені ризики передбачені п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України. Крім того, на підставі ч. 3 ст. 183 КПК України суд вважав за необхідне визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов'язків, передбачених КПК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала суду є незаконною та такою що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи з огляду на наступне:
- судом не було залучено перекладача з української мови на вірменську;
- під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу не було забезпечено участь захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які подавали клопотання про їх участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції;
- прокурором було подано клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , однак були відсутні підстави для обрання запобіжного заходу, оскільки по відношенню до нього вже було обрано запобіжний захід, який тривав до 06.10.2023 року;
- ризики, які існували на час застосування першого запобіжного заходу суттєво зменшились, а частина з них взагалі перестала існувати;
- суд не звернув уваги на те, що наразі ОСОБА_8 , перебуваючи у СІЗО, позбавлений медичної допомоги;
- розмір застави є непомірним для обвинуваченого та його родини.
На підставі наведеного захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового розгляду.
01.11.2023 року на електронну адресу Одеського апеляційного суду від прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 надійшов лист, у якому останній просить судовий розгляд проводити без участі прокурора.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_8 підтримав захисників.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що на розгляді у Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №12023163510000512, внесене до ЄРДР 28.06.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч.5 ст.185 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.
Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності; ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров'я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м'який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов'язки, передбачені частиною п'ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Оскаржуваною ухвалою був обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення була доведена наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, та неможливість застосування відносно обвинуваченого більш м'якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, так як більш м'які запобіжні заходи не забезпечать його належну процесуальну поведінку та запобіганню встановленим ризикам.
Доводи захисника, що відсутні докази викрадення ОСОБА_8 грошових коштів в розмірі 500000 доларів США як обставини, яка є основним доводом сторони обвинувачення, оскільки у сім'ї потерпілих не могло бути грошових коштів у такій сумі, колегія суддів визнає непереконливими, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Обвинувачення, відповідно до приписів Розділу IV КПК України «Судове провадження у першій інстанції» є предметом судового розгляду, його обґрунтованість або безпідставність встановлюється шляхом дослідження доказів обвинувачення й захисту в судовому засіданні та при ухваленні обвинувального або виправдувального вироку відносно особи, тому на теперішній час твердження про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину є передчасним, оскільки судовий розгляд кримінального провадження триває.
Приймаючи до уваги зазначене, апеляційний суд вважає, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.5 ст.185 КК України, на даній стадії, при розгляді апеляційного провадження на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не перевіряється.
Окрім того, у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.
Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а відтак апеляційний суд позбавлений можливості надавати оцінку доказам причетності ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо відсутності (зменшення) існування ризиків, можливості застосування більш м'якого запобіжного заходу, апеляційний суд зазначає наступне.
Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється (ч.1 ст.177 КПК України).
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що обвинувачений може здійснити вищевказані дії (ч.2 ст.177 КПК України).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м'якими запобіжними заходами мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв'язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв'язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов'язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Зазначений стандарт доказування (переконання) суд використовує для перевірки існування ризиків за ч.1 ст.177 КПК України, у цьому кримінальному провадженні щодо обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про наявність ризиків, які виправдовує тримання обвинуваченого під вартою.
Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 27, ч.5 ст.185 КК України, за вчинення якого, в разі доведеності під час розгляду кримінального провадження вини ОСОБА_8 , передбачене покарання у виді позбавлення волі до 12 років, на думку апеляційного суду, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик того, що обвинувачений з огляду на тяжкість покарання, що йому загрожує у разі встановлення його вини, може вдатися спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду.
При цьому, апеляційний суд враховує, що ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов'язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв'язками та усіма видами зв'язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
Колегія суддів зазначає, що судом було взято до уваги особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, тобто не має постійного прибутку та стабільного джерела доходу, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що свідчить про відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв'язків, які можуть утримати останнього за місцем свого проживання.
Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було обґрунтовано прийнято до уваги, що обвинувачений може незаконно впливати на свідків у вказаному кримінальному провадженні, враховуючи що вони ще не допитані судом, та з урахуванням процедури, яка передбачена КПК України щодо отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає, ризик впливу на вказаних осіб, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від зазначених осіб та дослідження їх судом.
Апеляційний суд також вважає, що в даному кримінальному провадженні існує ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, з огляду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий на підставі вироку Обухівського районного суду Київської області від 13.03.2023 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, тобто фактично перебуваючи на іспитовому строку, які обчислюється з моменту проголошення вироку, обвинувачується у вчиненні нового аналогічного кримінального правопорушення, що може свідчити про певну схильність обвинуваченого до противоправної поведінки.
Таким чином, твердження захисника, що ризики у кримінальному провадженні зменшились, а частина з них взагалі перестала існувати, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки наразі таких обставин не встановлено.
Колегія суддів вважає, що, розглядаючи клопотання прокурора, суд першої інстанції дотримався положень ст.ст.177, 178, 183, 315 КПК та прийняв законне та обґрунтоване рішення про обрання обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Крім того, застосований запобіжний захід не є для обвинуваченого безальтернативним, оскільки судом визначено розмір застави.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно необґрунтованого розміру застави, колегія суддів зауважує наступне.
Згідно із ч. 3 ст. 183 КПК України суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов'язаний визначити розмір застави, достатній для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов'язків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Згідно з п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов'язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (ч. 5 ст. 182 КПК України).
В контексті справи «Mangouras v. Spain» (рішення від 28.09.2010 р., заява № 12050/04) зазначається, що заявник, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стверджував, що сума застави у його справі була необґрунтовано високою та не враховувала конкретні обставини й умови його особистого життя. ЄСПЛ визнано законними та обґрунтованими дії національних судів щодо обрання підозрюваному розміру застави, який значно перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги особливий характер справи заявника та шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, та зазначено, що навіть якщо сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Також, у рішенні ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 р. (заява № 31315/96, пункт 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ані в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.
Отже, положення КПК України та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначенні розміру застави: обставини кримінального правопорушення; особливий характер справи; майновий стан обвинуваченого; його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; масштаб його фінансових операцій; дані про особу обвинуваченого; встановлені ризики, відповідно до ст. 177 КПК України; «професійне середовище» обвинуваченого; помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
Зважаючи на характер інкримінованого кримінального правопорушення, що порушує право власності, яке є непорушним та зафіксоване у ст. 41 Конституції України, загальну суму матеріальних збитків, яка встановлена під час досудового розслідування у розмірі 18284300 грн., наявність ризиків передбачених п.п. 1,3 та 5 ч. 1 ст.177 КПК України та дані про особу обвинуваченого, зокрема інформації щодо неодноразових внесень застави, як альтернативного запобіжного заходу у інших кримінальних провадженнях а саме у справах №569/10842/17, №757/29098/18-к, №372/1514/20, свідчать про певну фінансову спроможність обвинуваченого ОСОБА_8 , тому апеляційний суд, вважає, що визначений розмір застави у розмірі - 1000 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 2 684 000 гривень, буде з одного боку утримувати обвинуваченого від намірів та спроб порушити покладені на нього обов'язки, а з іншого, не перетворить обраний йому запобіжний захід на безальтернативне ув'язнення.
Натомість, стороною захисту вищезазначені обставини не спростовані, а тому апеляційний суд не знаходить законних підстав для зміни розміру застави у бік зменшення.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що прокурором було подано клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , проте були відсутні підстави для обрання запобіжного заходу, оскільки по відношенню до нього вже було обрано запобіжний захід, який тривав до 06.10.2023 року, апеляційний суд визнає необґрунтованими.
За змістом ч.3 ст. 315 КПК під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити, продовжити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II цього Кодексу.
Під час підготовчого судового засідання сторона обвинувачення має право звернутись до суду першої інстанції з клопотанням про обрання/продовження запобіжного заходу, мотивуючи його при цьому та надавши суду докази, які унеможливлюють застосування до особи більш м'якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Посилання сторони захисту, що судом було порушено право на захист, оскільки під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу не було забезпечено участь усіх захисників є безпідставним.
Згідно з положенням кримінально процесуального закону обвинувачений має право мати декілька захисників, з матеріалів наданих апеляційному суду встановлено, що захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 здійснював захисник ОСОБА_6 . Проти здійснення захисту цим захисником обвинувачений не заперечував. Тобто матеріали справи свідчать, що право на захист обвинуваченого було дотримано.
Доводи сторони захисту про те, що судом не було залучено обвинуваченому ОСОБА_8 перекладача з української мови на його рідну вірменську мову, апеляційний суд визнає непереконливими, з огляду на наступне.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2, ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно зі ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особі повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд, забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлено конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України) та положеннями ст. 10 КПК України, згідно з якою, серед іншого, не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за мовною ознакою.
Рівень розуміння і спілкування, за якого виникає право на безоплатну допомогу перекладача, залежить від фактичних обставин, з огляду на цей рівень визначається обсяг необхідної «допомоги». Загалом обвинувачений повинен бути у змозі самостійно або за допомогою перекладача розуміти, що відбувається під час розгляду справи, і брати участь у розгляді такою мірою, що забезпечувала би його право на справедливий суд.
Отже, перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв'язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.
Розуміння зазначених обставин не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає мовно-комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника. При цьому чинниками для з'ясування розуміння особою вказаних обставин є тривалість проживання у державі ведення судочинства; рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.
Відповідно ж до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.
Колегія суддів вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати в кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому в розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як убачається з обвинувального акту ОСОБА_8 є громадянином України, як було повідомлено під час апеляційного розгляду обвинуваченим він прийняв громадянство України у 2003 році.
Відповідно до ст. 9 ЗУ «Про громадянство України» серед іншого умовами прийняття до громадянства України є володіння державною мовою або її розуміння в обсязі, достатньому для спілкування.
Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції не було об'єктивних підстав для залучення перекладача.
При цьому, колегією суддів апеляційного суду, було залучено перекладача для розгляду апеляційної скарги з української на вірменську мову, яка за твердженням обвинуваченого є його рідною. У свою чергу, у судовому засіданні 01 листопада 2023 року під час вирішення питання щодо необхідності залучення перекладача обвинувачений ОСОБА_8 розумів питання суду, які йому ставилися та надавав пояснення безпосередньо в контексті поставлених питань фактично без допомоги перекладача. Також, слід зазначити, що на адресу апеляційного суду надійшла заява яка власноруч написана обвинуваченим ОСОБА_8 на російській мові. Отже стверджуючи про те, що обвинувачений не розуміє мову якою здійснюється судочинство, вочевидь може викликати сумніви.
Разом з цим, право обвинуваченого на захист не було порушено, оскільки протягом усього досудового розслідування, а також під час судового розгляду який наразі триває він користувався правовою допомогою захисників.
Доводи захисника, що ОСОБА_8 перебуваючи у СІЗО позбавлений медичної допомоги, оскільки має невиліковне хронічне захворювання та має серйозні скарги на стан здоров'я, двічі звертався за медичною допомогою до медсанчастини проте медична допомога йому тат і не була надана, апеляційний суд визнає недоведеними, оскільки належної медичної документації щодо стану здоров'я обвинуваченого, в тому числі стосовно стану його здоров'я, який виключає можливість продовження відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційному суду не надано.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про попереднє ув'язнення» медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в слідчому ізоляторі організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров'я.
Положеннями наказу Міністерства юстиції України № 460/5 від 18.03.2013 року «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров'я України № 239/5/104 від 10.02.2012 року «Про затвердження Порядку взаємодії закладів охорони здоров'я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров'я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту» визначено, що медична частина забезпечує надання первинної лікувально-профілактичної допомоги ув'язненим і засудженим.
Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск відповідного лікаря-фахівця чи направлення хворого на лікування до обраного начальником медичної частини СІЗО закладу охорони здоров'я з орієнтовного переліку. Особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск обраного особою лікаря-фахівця.
Таким чином, лікування обвинуваченого у разі наявності у нього медичних захворювань можливо в умовах ДУ «Одеській слідчий ізолятор» та не може слугувати підставою неможливості застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Разом з тим, обвинуваченим не додано до апеляційної скарги доказів того, що він звертався за медичною допомогою, та йому було відмовлено у наданні такої, або така допомога, якої він потребує в умовах лікувального закладу вказаного типу не може бути наданою. Також не надано доказів незадовільного стану здоров'я обвинуваченого, який на теперішній час унеможливлює його перебування під вартою.
За таких обставин, зазначені в апеляційній скарзі доводи і підстави, з яких захисник просить скасувати ухвалу не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції, а тому ухвала суду є законною та обґрунтованою.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування ухвали при апеляційному розгляді не встановлено.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.
Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого - залишенню без змін, як законна та обґрунтована.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,- залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2023 року, якою обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч.5 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні №12023163510000512, внесеному до ЄРДР 28.06.2023 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4