ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2023 року Справа № 160/19510/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Юркова Е.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-
УСТАНОВИВ:
07 грудня 2022 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України з вимогами:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24 листопада 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам'янське) за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а) - в повному обсязі.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, вважає його протиправним, таким, що суперечить Конституції України і не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», порушує його права та інтереси, а тому підлягає скасуванню. Зазначає, що Державна аудиторська служба України в оскаржуваному висновку вказує, що в пункті 4.3 розділу І тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації замовник передбачив місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам'янське, Дніпропетровська область, Україна; однак замовник у тендерній документації не зазначив конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, чим порушив вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону. Позивач вказує, що ним в пункті 4.3 розділу І тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації було передбачене місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам'янське, Дніпропетровська область, Україна. Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить в собі вимоги стосовно зазначення конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі. Тож у зв'язку з необхідністю підмітання та санітарного утримання на території всього міста Кам'янське, можливість визначення предмету закупівлі за кожним окремим будинком, будівлею, інфраструктури відсутня, зокрема, з огляду на відсутність такого обов'язку в статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Позивач вважає, що спонукання самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв'язку з чим зазначена вище вимога зобов'язального характеру в оскаржуваному висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням відповідачем вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 позовну заяву Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнати протиправним та скасування висновку повернуто позивачу.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.06.2023 ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 в адміністративній справі № 160/19510/22 скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Справа № 160/19510/22 надійшла до Дніпропетровського окружного адміністративного суду 26.07.2023, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.08.2023 відкрито провадження в адміністративній справі; справу №160/19510/22 призначено до розгляду за правилами спрощеного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
31.08.2023 відповідачем через автоматизовану систему «Електронний суд» подано до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначено, що зазначення у тендерній документації обов'язкової інформації, зокрема конкретного місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги є обов'язком замовника згідно із пунктом 6 частини другої статті 22 Закону №922. У пункті 4.3 розділу І Тендерної документації та додатку 3 до Тендерної документації позивач, як замовник закупівлі передбачив місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам'янське, Дніпропетровська область, Україна. Натомість, як випливає із назви предмета закупівлі, замовник закупляє послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам'янське). З огляду на зазначене випливає, що позивач планує здійснювати послуги з підмітання на території всього міста Кам'янське. З огляду на зазначене, не вбачається можливим зрозуміти/визначити, де саме будуть надаватися послуги. У висновку Держаудитслужба зазначила конкретний захід, який повною мірою є зрозумілим та досяжним для виконання. Однак позивач ніякої інформації про усунення виявлених порушень або ж інформації про неможливість усунення таких порушень через електронну систему закупівель не надавав.
05.09.2023 позивачем подано до суду відповідь на відзив з викладенням правової позиції, яка є аналогічною до обставин, зазначених в позовній заяві.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради (код ЄДРПОУ 34827358) зареєстровано 01.02.2007.
З матеріалів справи встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради були проведені відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам'янське) за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а).
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель наказом Державної аудиторської служби №259 від 03.11.2022 розпочато здійснення моніторингу закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2022 №UA-2022-09-09-010865-а, який затверджено заступником голови Державної аудиторської служби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення: замовник у тендерній документації не зазначив конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, чим порушив вимоги пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язала здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими було допущене порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу 3 Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення у вигляді не зазначення у тендерній документації конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, чим порушено вимоги пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що Державна аудиторська служба України в оскаржуваному висновку вказує, що в пункті 4.3 розділу І тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації замовник передбачив місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам'янське, Дніпропетровська область, Україна, однак замовник у тендерній документації не зазначив конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, чим порушив вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону.
Однак, позивачем в пункті 4.3 розділу І тендерної документації та додатку № 3 до тендерної документації було передбачене місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам'янське, Дніпропетровська область, Україна.
Проаналізувавши статтю 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд встановив, що вона не містить в собі вимоги стосовно зазначення конкретного місця, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі.
Як пояснено позивачем, у зв'язку з необхідністю підмітання та санітарного утримання на території всього міста Кам'янське, можливість визначення предмету закупівлі за кожним окремим будинком, будівлею, інфраструктури відсутня.
Суд вказує на відсутність такого обов'язку в статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». У зазначеній нормі міститься обов'язок вказати місце, де повинні бути виконані роботи або надані послуги, однак вона не передбачає зазначення конкретної адреси.
В даному випадку у зв'язку з необхідність прибирання міста Кам'янське, доцільно зазначено в тендерній документації про місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам'янське, Дніпропетровська область, Україна.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19.
Отже, за вказаних обставин, висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.11.2022 №UA-2022-09-09-010865-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 2 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову суб'єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб'єкта владних повноважень, пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
З урахуванням того, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради є суб'єктом владних повноважень тому судовий збір з Державної аудиторської служби України стягненню не підлягає.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 78, 90, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,-
УХВАЛИВ:
Позовну заяву Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради (вул. Героїв Рятувальників, 14, м. Кам'янське, Дніпропетровська область, код ЄДРПОУ 34827358) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24 листопада 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам'янське) за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010865-а).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 09 жовтня 2023 року.
Суддя Е.О. Юрков