Рішення від 10.10.2023 по справі 320/5876/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року справа №320/5876/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Марич Є.В., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Національної енергетичної компанії "Укренерго" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - позивач, НЕК «Укренерго») з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправною та скасувати вимогу від 16.02.2023р. №000500-14/1827-2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не визнає фактів порушення фінансової дисципліни, викладених в акті ревізії, та наявність збитків внаслідок таких порушень, вимоги, викладені у листі від 16.02.2023, вважає надуманими та безпідставними, а вимогу про усунення порушень незаконною та такою, що підлягає скасуванню. Крім того, позивач вважає, що частина вимог є неконкретними та не містять вказівки на чіткий спосіб їх виконання, а тому є такими, що не відповідають вимогам, які висуваються до акту індивідуальної дії.

Одночасно, з позовом позивач подав заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.03.2023, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.06.2023, відмовлено у забезпеченні позову.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 17.04.2023 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження; запропоновано відповідачу подати до суду відзив на позовну заяву.

Відповідач позовні вимоги не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказує на правомірність висновків ревізії, відповідно до яких встановлено порушення фінансової дисципліни. Також відповідач вказує на те, що оскільки порушення, які виявлені під час проведення ревізії свідчать про наявність матеріальної шкоди (збитків), то такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення відповідного органу фінансового контролю до суду з відповідним позовом.

Представник позивача скористався своїм правом на подачу відповіді на відзив, в якій виклав свої пояснення щодо наведених відповідачем аргументів у відзиві, які вважає безпідставними та такими, що не спростовують обставин, якими обґрунтовані позовні вимоги.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.07.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, просив суд відмовити у задоволенні позову.

В ході судового засідання суд за згодою сторін перейшов до розгляду справи по суті в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до пункту 8.4 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на IV квартал 2022 року відповідачем проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності НЕК «Укренерго» за період з 01.01.2018 по 30.06.2022, за результатами якої складено акт ревізії від 06.01.2023 № 05-21/1 (далі - Акт).

Позивачем на Акт подано заперечення, за результатом розгляду яких відповідачем останні прийнято не було, про що складено висновок на заперечення до акта ревізії.

Державною аудиторською службою України надіслано позивачу лист від 16.02.2023 №000500-14/1827-2023 про усунення виявлених порушень, які відображені в Акті, а саме:

1. розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників товариства, відповідальних за допущені порушення;

2. забезпечити стягнення з TOB «Юнайтед Енерджі» на користь НЕК «Укренерго» простроченої дебіторської заборгованості, яка наразі становить 1130632999,48 грн, утвореної внаслідок безпідставного зменшення активів НЕК «Укренерго» через відчуження електроенергії для врегулювання небалансів;

3. забезпечити відшкодування на користь НЕК «Укренерго» суми втрати боржника (TOB «ЕК «Перша лінія постачання») у зобов'язанні у розмірі 172929215,01 грн, зокрема, відповідно до норм статей 22, 610-625 ЦК України;

4. забезпечити відшкодування Inabensa S.A на користь НЕК «Укренерго» суми недоотриманих доходів у розмірі 5592467 евро, зокрема, відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України;

5. забезпечити відшкодування на користь НЕК «Укренерго» витрат на сплату штрафних санкцій на загальну суму 285883907,79 грн;

6. забезпечити відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрати матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через закупівлю у TOB «ТОП Трейдінг Лайн» бронежилетів 4 класу захисту за завищеними цінами на суму 10259375,00 грн, зокрема, відповідно до норм ст. 22, 610-625 ЦК України;

7. забезпечити відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрати матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через закупівлю у TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» послуг зі знешкодження нафтозабруднень на підстанціях НЕК «Укренерго», до вартості якої виконавець включив документально не підтверджені та фактично не здійснені витрати на загальну суму 8057616,60 грн, зокрема, відповідно до норм ст. 22, 610-625 ЦК України;

8. забезпечити відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрат матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через безпідставну виплату колишньому члену наглядової ради ОСОБА_1 винагород та компенсації інших витрат на загальну суму 1503105,10 грн, безпідставних виплат колишньому в.о голови правління Товариства ОСОБА_2 заохочення у вигляді місячних премій та винагороди за підсумками роботи за рік на загальну суму 5557911,05 грн та зайво перерахованого єдиного соціального внеску і військового збору;

9. забезпечити відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрат матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через безпідставне повернення забезпечення виконання договору, укладеного з TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» на суму 5517000,0 грн, зокрема, відповідно до норм статей 22, 610-625 ЦК України;

10. забезпечити відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрати матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через безпідставне повернення забезпечення виконання договору, укладеного з TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій», на суму 1707000,00 грн, зокрема, відповідно до норм статей 22, 610-625 ЦК України;

11. забезпечити відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610,625 ЦК України відшкодування Корпорації «Союз» на користь НЕК «Укренерго» коштів на суму 3979461,67 грн, 4263675,86 грн, 38046,60 грн;

12. забезпечити відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610 - 625 ЦК України відшкодування TOB «Центрбуд» на користь НЕК «Укренерго» коштів на суму 536718,50 грн, 2506388,00 грн, 195487,67 грн, 213715,20 грн, 94349,58 грн, 2711774,82 грн, 780060, 48 грн;

13. забезпечити відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610 - 625 ЦК України відшкодування TOB «Секур Інтеграція» на користь НЕК «Укренерго» коштів на суму 201038,20 грн;

14. забезпечити відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610 - 625 ЦК України відшкодування TOB «Енерго Країна» на користь НЕК «Укренерго» коштів у сумі 266026,80 грн;

15. забезпечити стягнення з КП «Харківводоканал» на користь НЕК «Укренерго» простроченої дебіторської заборгованості на загальну суму 9715361,50 грн, утвореної внаслідок безпідставного зменшення активів НЕК «Укренерго» через відчуження електроенергії для врегулювання небалансів;

16. забезпечити стягнення з ПрАТ «АК «Київводоканал» на користь НЕК «Укренерго» простроченої дебіторської заборгованості на загальну суму 28970792,87 грн, утвореної внаслідок безпідставного зменшення активів НЕК «Укренерго» через відчуження електроенергії для врегулювання небалансів;

17. забезпечити стягнення на користь НЕК «Укренерго» простроченої дебіторської заборгованості на загальну суму 33874218,149 грн, зокрема TOB «Оптима Прайм» - 24716551,09 грн та TOB «Наша енергетична компанія» -14983554,40 грн;

18. забезпечити надання учасниками ринку фінансової гарантії, обсяг якої забезпечить виконання всіх потенційно можливих фінансових зобов'язань, що можуть виникнути в учасника ринку в результаті його участі на балансуючому ринку у відповідний торговий день;

19. забезпечити контроль за фактичною вартістю робіт, які виконують підрядні організації згідно з міжнародними контрактами, на всіх етапах укладання та виконання договорів із підрядними та субпідрядними організаціями, для недопущення здійснення зайвих витрат НЕК «Укренерго»;

20. забезпечити придбання НЕК «Укренерго» обладнання безпосередньо у виробників, а не у посередників, для зменшення витрат фінансових ресурсів Товариства;

21. укладання господарських та інших договорів, які передбачають витрачання коштів НЕК «Укренерго», здійснювати виключно з юридичними особами, реєстрація яких проведена з дотриманням вимог законодавства та які мають необхідний обсяг цивільної дієздатності;

22. проаналізувати наявність простроченої дебіторської заборгованості та забезпечити проведення належної претензійно-позовної роботи для уникнення втрати боржника у зобов'язанні, стягнути на користь НЕК «Укренерго» належні штрафні та фінансові санкції;

23. забезпечити контроль за включенням підрядними організаціями до локальних кошторисів та актів виконаних робіт вартості робіт (послуг), які згідно з законодавством надаються на безоплатній основі для зменшення витрат фінансових ресурсів Товариства;

24. забезпечити недопущення надалі порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі»;

25. забезпечити включення до тендерних документацій та умов договорів вимог щодо відповідальності суб'єктів господарювання щодо суми забезпечення договору, застосування штрафних санкцій за невиконання або несвоєчасне виконання зобов'язань, за порушення графіків виконання робіт, вимог якості, нецільового використання авансів, несвоєчасного повернення авансів, забезпечити контроль за здійсненням нарахування штрафних санкцій та забезпечити проведення належної претензійно-позовної роботи.

Не погоджуючись із вказаними вимогами Державної аудиторської служби України, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі - Порядок № 550), інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об'єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону (2939-12) та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом № 2939-XII.

За приписами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

В силу п.п. 16, 23 п. 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення:

- притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю;

- порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства;

- застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 8 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об'єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Із аналізу наведених правових норм Закону № 2939-XII та Порядку №550 вбачається, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Вимога про усунення порушень спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов'язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов'язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

Окрім того, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов'язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Аналогічний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16, а також неодноразово підтримано Верховним Судом у своїх судових рішеннях, зокрема у постанові від 29 березня 2023 року по справі №160/17775/21.

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 1 спірної вимоги визначено: розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників позивача, відповідальних за допущені порушення.

Однак, суд звертає увагу, що оскільки у позові відсутні обґрунтування щодо протиправності вказаного пункту вимоги та у відзиві відповідача також відсутні будь-які мотиви обґрунтованості вказаного пункту, суд розцінює зазначене, як те, що вказаний пункт 1 вимоги позивачем не оскаржується, а тому правова оцінка йому в ході розгляду даної справи судом не надається.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 2 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення стягнення з TOB «Юнайтед Енерджі» на користь НЕК «Укренерго» простроченої дебіторської заборгованості, яка наразі становить 1130632999,48 грн, утвореної внаслідок безпідставного зменшення активів НЕК «Укренерго» через відчуження електроенергії для врегулювання небалансів, суд зазначає наступне.

Як свідчать обставини справи, між НЕК «Укренерго» та ТОВ «Юнайтед Енерджі» укладено договір про врегулювання небалансів електричної енергії від 18.07.2019 № 1196-01024.

НЕК «Укренерго» повідомленням від 18.07.2019 № 01/26879 поінформувало TOB «Юнайтед Енерджі» про їх приєднання до умов договору про врегулювання небалансів електричної енергії та долучення до реєстру учасників ринку.

НЕК «Укренерго» через систему управління ринком (СУР) 28.02.2022 направило TOB «Юнайтед Енерджі» рахунки за небаланси електричної енергії, утворені у другій декаді лютого 2022 року (11.02.2022 - 20.02.2022).

Порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об'єднаній енергетичній системі України визначають Правила ринку, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №307 (далі - Правила ринку).

Відповідно до пункту 7.1.1 Правил ринку Адміністратор рахунку (АР) встановлює регламент щодо розрахунків, у якому зазначаються формати платіжних документів і супровідних даних, що будуть надаватись в електронному вигляді.

Згідно пункту 7.7.1 Правил ринку платіжні документи для декади надаються відповідним учасникам ринку не пізніше четвертого робочого дня після останнього дня цієї декади.

Пунктом 7.7.3 Правил ринку оплата платіжного документа з банківського рахунку учасника ринку на банківський рахунок АР здійснюється протягом двох робочих днів з дати направлення платіжного документа.

З огляду на викладене, оскільки рахунки за небаланси електричної енергії направлені позивачем 28.02.2022, то протягом двох робочих днів (01.03.2022-02.03.2022) TOB «Юнайтед Енерджі» повинно було оплатити такі рахунки.

Як передбачено підпунктом 1 пункту 1.7.1 Правил ринку учасник ринку, крім ОСП (оператор системи передачі), ОР (оператор ринку) та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при таких подій або обставин: учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим банківським днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку повідомлення про виставлення платіжного документа від АР через СУР або платіжного документа на електронну адресу учасника ринку, сформованого відповідно до цих Правил, не здійснив відповідну оплату, крім платіжного документа за плату за невідповідність. Якщо повідомлення про виставлення платіжного документа отримано після 17:00 у банківський день або в будь-який час небанківського дня, то днем отримання повідомлення вважається перший банківський день після отримання такого повідомлення.

Тобто, якщо учасник ринку після отримання платіжного документа від АР не здійснив відповідну оплату, крім платіжного документа за плату за невідповідність, він набуває статусу «Переддефолтний» з наступного робочого дня.

В свою чергу, АР на період існування такого статусу «Переддефолтний» відповідно до пункту 1.7.2 Правил ринку:

1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»;

2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу;

3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП;

4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного робочого дня (о 10:30) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або П. І. Б. (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа- підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.

Як встановлено судом, що не заперечується сторонами, станом на 02.03.2022 TOB «Юнайтед Енерджі» не оплатило рахунки за небаланси, виставлені ОСП за другу декаду лютого 2022 року.

Відповідно до пункту 1.7.2 Правил ринку АР листом від 07.03.2022 № 01/10125 повідомив TOB «Юнайтед Енерджі» про набуття ним статусу «Переддефолтний» з 03.03.2022 та за умови непогашення заборгованості, що виникла, дата набуття статусу «Дефолтний» для TOB «Юнайтед Енерджі» вказано 09.03.2022.

Отже, НЕК «Укренерго» повідомила TOB «Юнайтед Енерджі» про набуття ним статусу «Переддефолтний» не 02.03.2022, а 07.03.2022, надіславши на електронну адресу лист від 07.03.2022 № 01/10125. Також, НЕК «Укренерго» 07.03.2022 надіслано на електронну адресу Регулятора лист з повідомленням про набуття учасниками ринку, у тому числі TOB «Юнайтед Енерджі», статусу «Переддефолтний» з 03.03.2022.

Крім того, застосування підпункту 4 пункту 1.7.2 Правил ринку підлягає після набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний».

Тобто, в даному випадку АР мав застосувати підпункту 4 пункту 1.7.2 Правил ринку з 03.03.2022.

Однак, вбачається з матеріалів справи, що не заперечується сторонами, перша довідка до AT «Ощадбанк», якою АР поінформував АТ «Ощадбанк» щодо розміру простроченої TOB «Юнайтед Енерджі» вартості його небалансів електричної енергії, направлена 08.03.2022. Пізніше, 11.03.2022 НЕК «Укренерго» надіслано довідку № 01/10419 до АТ «Ощадбанк» щодо розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.

Також, НЕК «Укренерго» направлялась вимога 09.03.2022 до AT «Банк Альянс» щодо покриття заборгованості TOB «Юнайтед Енерджі» за II декаду лютого 2022 року.

Отже, суд погоджується з доводами відповідача, що позивач із запізненням повідомив Регулятора та учасника ринку TOB «Юнайтед Енерджі» про набуття ним статусу «Переддефолтний» та не дотримався строків застосування вимог, передбачених пп.4 пункту 1.7.2 Правил ринку.

Відповідно до пунктів 1.7.3, 1.7.4 Правил ринку при набутті статусу «Переддефолтний» такий статус для учасника ринку триває в разі настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 1.7.1 цієї глави. В іншому випадку статус «Переддефолтний» анулюється, про що АР повинен повідомити учасника ринку і Регулятора.

Учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:

1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів. Датою набуття статусу «Дефолтний» є наступний день після двох робочих днів перебування у статусі «Переддефолтний»;

2) судом прийнято рішення про визнання суб'єкта господарювання, що є учасником ринку, банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку (його уповноваженими органами) прийнято рішення про ліквідацію суб'єкта господарювання, що є учасником ринку. Датою набуття статусу «Дефолтний» є наступний день після отримання ОСП відповідної інформації про учасника ринку;

3) анулювання учаснику ринку ліцензій на провадження діяльності на ринку електричної енергії. Датою набуття статусу «Дефолтний» є дата набрання чинності рішенням Регулятора про анулювання відповідної ліцензії.

З огляду на викладене, вбачається, що несвоєчасне використання фінансової гарантії та ненадсилання АР довідок до банку щодо розміру простроченої TOB «Юнайтед Енерджі» оплати вартості його небалансів електричної енергії саме з 03.03.2022 вплинуло на дату набуття TOB «Юнайтед Енерджі» статусу «Дефолтний», зростання заборгованості та її непогашення до виставлення першої довідки до AT «Ощадбанк», а також формування його обсягів негативних небалансів електричної енергії та їх вартості у березні 2022 року.

Посилання НЕК «Укренерго» на неможливість виконання вимог Правил ринку, зокрема, щодо своєчасного присвоєння TOB «Юнайтед Енерджі» статусів «Переддефолтний» та «Дефолтний» з посиланням на наявність у нього форс-мажорних обставин у період з 03.03.2022 по 07.03.2022, не спростовує факту наявності порушення норм законодавства.

Суд зазначає, що факт введення воєнного стану в Україні не може слугувати безумовною та достатньою підставою для звільнення від відповідальності за порушення вимог чинного законодавства, в цьому випадку позивачу необхідно навести відповідні обґрунтування та надати належні докази того як саме введення воєнного стану вплинуло на роботу його установи.

НЕК «Укренерго» не надано доказів того, що його діяльність у зв'язку із введенням воєнного стану в Україні призупинялась, або ж у осіб, відповідальних за своєчасність присвоєння TOB «Юнайтед Енерджі» статусів «Переддефолтний» та «Дефолтний» у зв'язку із воєнними діями, не було можливості забезпечити здійснення таких дій.

Стосовно позовної роботи відносно TOB «Юнайтед Енерджі», на яку НЕК «Укренерго» посилається у своєму позові, суд враховує що позивачем вживаються заходи щодо недопущення зменшення активів НЕК «Укренерго», проте на час розгляду справи по зазначеним спорам відсутні судові рішення, які набрали законної сили.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога в цій частині є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 3 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відшкодування на користь НЕК «Укренерго» суми втрати боржника (TOB «ЕК «Перша лінія постачання») у зобов'язанні у розмірі 172929215,01 грн, зокрема, відповідно до норм статей 22, 610-625 ЦК України, суд зазначає наступне.

Як свідчать обставини справи, між НЕК «Укренерго» та TOB «ЕК «Перша лінія постачання» укладено договір про врегулювання небалансів електричної енергії № 1321-01024 від 11.11.2019.

19.11.2019 НЕК «Укренерго» отримала фінансову гарантію від даного учасника ринку грошовими коштами на поточний рахунок для фінансових гарантій у розмірі 100 грн.

З 18.08.2020 по даному підприємству з'явились дані комерційного обліку, а саме обсяги відбору (споживання), які були передані ПАТ «Запоріжжяобленерго».

НЕК «Укренерго» 28.08.2020 сформувала рахунки за другу декаду серпня 2020 року, відповідно до яких TOB «ЕК «Перша лінія постачання» мало оплатити 3 697 515,42 грн (з ПДВ).

Однак через несвоєчасну сплату виставлених рахунків, відповідно до пункту 1.7.1 Правил ринку TOB «ЕК «Перша лінія постачання» з 03.09.2020 набуло статусу «Переддефолтний».

Як передбачено пунктом 1.7.4 Правил ринку учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин, а саме: тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів. Датою набуття статусу «Дефолтний» є наступний день після двох робочих днів перебування у статусі «Переддефолтний» (п.1).

У той час, відповідно до законів України «Про ринок електричної енергії», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» та постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 08.04.2020 № 766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов'язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)».

Відповідно до пункту 1 вказаної постанови (в редакції постанови НКРЕКП від 22.07.2020 №1438) на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов'язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та протягом 30 днів з дня його відміни надано такі настанови:

Оператору системи передачі (який виконує функцію Адміністратора розрахунків) не застосовувати до електропостачальників та операторів систем розподілу заходи, передбачені пунктом 1.7.5 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 307. Електропостачальники та оператори систем розподілу не набувають статусу «Дефолтний».

Учасник ринку електричної енергії, крім оператора системи передачі, оператора ринку та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при тривалості статусу «Переддефолтний» більше семи робочих днів.

Таким чином, оскільки у матеріалах справи відсутні докази того, що TOB «ЕК «Перша лінія постачання» виконує функцію електропостачальника та оператора систем розподілу, тому як учасник ринку електричної енергії, яким не здійснено відповідних оплат за отриманими рахунками, набуває статусу «Дефолтний» з 15.09.2020 відповідно до пункту 1.7.4 Правил ринку та постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766 (в редакції постанови від 22.07.2020 №1438).

Проте, ревізією встановлено, що TOB «ЕК «Перша лінія постачання» отримало статус «Дефолтний» лише 30.12.2020, що є порушенням Правил ринку та призвело до подальшої реалізації електроенергії для TOB «ЕК «Перша лінія постачання» та збільшення боргу перед НЕК «Укренерго».

Посилання позивача на те, що НКРЕКП було проведено планову перевірку дотримання НЕК «Укренерго» вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійих умов провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 та за результатами якої не встановлено фактів порушень НЕК «Укренерго» в частині надання учасникам ринку статусів «Переддефолтний» та «Дефолтний» не беруться судом до уваги, оскільки зі змісту наданого листа Комісії від 06.02.2023 №1391/14.1.1/7-23 не вбачається, що перевірка охоплювала взаємовідносини позивача з TOB «ЕК «Перша лінія постачання». Будь-яких інших доказів з цього приводу до матеріалів справи позивачем не надано.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога в цій частині є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 4 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відшкодування Inabensa S.A на користь НЕК «Укренерго» суми недоотриманих доходів у розмірі 5592467 євро, зокрема, відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, 14.08.2013 між НЕК «Укренерго» (Замовник) та компанією Instalaciones Inabensa S.A. (Підрядник) укладено контракт № 01-4/3484-13 (далі - Контракт), згідно умов якого компанія Instalaciones Inabensa S.A. зобов'язалася виконати роботи по проектуванню, виготовленню, випробуванню, постачанню, монтажу, завершенню та введенню в експлуатацію об'єкта - повітряної лінії 750 кВ Запорізька АЕС - Каховська.

Умовами пункту 26.1 статті 26 Загальних умов Контракту передбачено, що Підрядник гарантує завершення Об'єкта (чи його частини, щодо якої в Спеціальних умовах Контракту зазначений окремий строк) в межах строку, зазначеного Загальними умовами Контракту у відповідності з пунктом 8.2 Загальних умов Контракту, або в межах продовження строку, на який Підрядник має право згідно зі статтею 40 (Продовження строку завершення) Загальних умов Контракту цього документа.

Пунктом 8.2 статті 8 Спеціальних умов Контракту (в редакції доповнення від 14.09.2018 № 15) встановлено, що усі зобов'язання за Контрактом мають бути виконані підрядником протягом 1420 днів з дати надання замовником копії дозволу на виконання будівельних робіт на Об'єкті.

Копія дозволу на виконання будівельних робіт надана Підряднику (компанія Instalaciones Inabensa S.A.) 18.08.2014, у зв'язку з чим граничний термін в межах якого Підрядник мав виконати усі передбачені Контрактом роботи на Об'єкті сплив - 08.07.2018. Зазначений кінцевий строк для завершення Об'єкту також встановлений Календарним графіком, що є додатком 4 до Контрактної угоди Контракту (в редакції додатка 5 до доповнення від 14.09.2018 № 15 до Контракту).

Проте як встановлено судом, що не заперечується сторонами, компанія Instalaciones Inabensa S.A. по спливу встановлених Контрактом строків не забезпечила завершення усіх робіт.

Пунктом 26.2 статті 26 Загальних умов Контракту встановлено, якщо Підрядник не зможе забезпечити спорудження Об'єкта чи будь-якої його частини у встановлений строк або в межах продовженого строку відповідно до статті 40 (Продовження строку завершення) цього Контракту, Підрядник сплачує Замовнику неустойку на суму, вказану в Спеціальних умовах Контракту у вигляді процента від ціни Контракту. Загальна сума таких неустойок ні при яких обставинах не може перевищувати суму, зазначену в якості «максимальної» в Спеціальних умовах Контракту.

Умовами Контракту (пунктом 26.2 статті 26 Загальних умов Контракту та пунктом 26.2 статті 26 Спеціальних умов Контракту (в редакції доповнення №4 від 15.08.2016) встановлено право Замовника нарахувати Підряднику неустойку (liquidated damages) у випадку несвоєчасного завершення Об'єкта у розмірі 0,5% від ціни Контракту в тиждень, та за умови, що максимальне нарахування неустойки становить 10% від ціни Контракту.

Ціна Контракту у відповідності до пункту 2.1 статті 2 Контрактної угоди Контракту (в редакції доповнення № 14 від 23.05.2018) становила 55 924 670,08 євро (без ПДВ).

У зв'язку з порушенням компанією Instalaciones Inabensa S.A. умов Контракту в частині своєчасного завершення виконання робіт на Об'єкті 03.12.2021 НЕК «Укренерго» нарахувало та виставило Підряднику претензію на суму неустойки (liquidated damages) у розмірі 5 592 467,00 євро.

Позивачем також направлялись претензії Підряднику від 19.02.2016 № 01/02- 1-2-1/1910, від 19.04.2016 № 01/01-6/4461, від 13.06.2016 № 02-1-1/02-3-2-1/6900, від 30.11.2016 № 02-3-2/02-3-2-1/13508, від 11.07.2017 № 01/7511, від 03.12.2021 № 01/55571, від 20.01.2022 № 01/2491, від 11.07.2022 № 01/28353, від 22.08.2022 № 01/35787, від 05.10.2022 № 01/43765, від 28.10.2022 № 01/47777, від 30.11.2022 № 01/53086.

Однак, як підтверджується матеріалами справи, позов НЕК «Укренерго» до Підрядника про стягнення неустойки в розмірі 5 592 467,00 євро за порушення умов Контракту подано не було.

Посилання позивача стосовно того, що в даному випадку застосовується строк позовної заяви в три роки суд вважає неправомірними, оскільки строк позовної давності до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) є спеціальним та відповідно до пункту 1 частини другої статті 258 ЦК України становить 1 рік, який, в даному випадку, сплинув ще у 2019 році.

Також суд не бере до уваги доводи позивача про переривання перебігу позовної давності згідно зі статтею 264 ЦК України, оскільки до дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть належати: визнання пред'явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року у справі №904/4105/18.

В той же час, до матеріалів справи позивачем не додано відповідних доказів щодо визнання Підрядником прострочення строків виконання своїх зобов'язань за Контрактом.

Більш того, позивач сам визнав та зазначив у позові, що документи, в яких би Підрядник прямо визнавав свою вину у простроченні виконанні робіт за Контрактом, відсутні.

Поряд з цим, в ході розгляду справи судом встановлено, що також підтверджено сторонами, листом від 05.12.2022 № 01/53793 НЕК «Укренерго» направлена вимога на стягнення банківської гарантії на суму 5 601 932,22 євро. Згідно виписки банку 11.01.2023 кошти надійшли на рахунок НЕК «Укренерго».

Таким чином, відшкодування компанією Instalaciones Inabensa S.A. на користь НЕК «Укренерго» суми недоотриманих доходів у розмірі 5 592 467,00 євро здійснено, проте вже після проведення Держаудитслужбою заходів державного фінансового контролю, що ще раз підтверджує правомірність вимоги в цій частині.

Водночас, суд зазначає, що оскільки вимога в цій частині уже виконана позивачем, відповідно, не породжує для нього негативних наслідків, а відтак і не порушує його прав, у зв'язку з чим, суд не вбачає підстав для її скасування.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 5 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відшкодування на користь НЕК «Укренерго» витрат на сплату штрафних санкцій на загальну суму 285883907,79 грн, суд зазначає наступне.

Ревізією встановлено, що через невиконання НЕК «Укренерго» умов договорів з учасниками ринку та, як наслідок, порушення частини першої статті 193 Господарського кодексу України, статей 526 та 629 Цивільного кодексу України Товариством сплачено на користь учасників балансуючого ринку штрафних (фінансових) санкцій та судового збору на загальну суму 285 883 907,79 грн, що призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів НЕК «Укренерго» на зазначену суму.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на те, що у судових справах про стягнення з НЕК «Укренерго» штрафних санкцій та компенсаційних платежів на користь учасників балансуючого ринку суди задовольняли позовні вимоги на підставі прострочення оплати через відсутність коштів на рахунку зі спеціальним режимом використання, при цьому не встановлюючи наявність коштів на інших рахунках НЕК «Укренерго», крім рахунка зі спеціальним режимом використання.

Дослідивши матеріали справи та норми чинного законодавства, суд зазначає, що НЕК «Укренерго» є оператором системи передачі, на якого, зокрема, покладені функції адміністратора розрахунків.

Відповідно до статті 52 Закону України «Про ринок електричної енергії» адміністратор розрахунків забезпечує організацію роботи ринку електричної енергії відповідно до цього Закону, Правил ринку та Кодексу комерційного обліку.

Функції адміністратора розрахунків покладаються на оператора системи передачі.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються договори про врегулювання небалансів.

При цьому, відповідно до статті 75 Закону України «Про ринок електричної енергії» розрахунки за електричну енергію та послуги, що надаються на ринку електричної енергії, між учасниками цього ринку здійснюються в грошовій формі, у тому числі шляхом клірингу (неттінгу), відповідно до укладених договорів у порядку, визначеному цим Законом, правилами ринку, правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Частиною четвертою статті 75 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що постачальники послуг з балансування та сторони, відповідальні за баланс, в яких виникли зобов'язання перед оператором системи передачі в результаті діяльності на балансуючому ринку, вносять плату за електричну енергію виключно на поточні рахунки із спеціальним режимом використання оператора системи передачі в уповноважених банках.

Кошти з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оператора системи передачі перераховуються відповідно до правил ринку на: 1) поточні рахунки постачальників послуг з балансування та сторін, відповідальних за баланс, крім електропостачальників,; 2) поточні рахунки із спеціальним режимом використання електропостачальників; 3) поточний рахунок оператора системи передачі.

З метою здійснення розрахунків з постачальниками послуг з балансування під час врегулювання системних обмежень оператор системи передачі може вносити на свій поточний рахунок із спеціальним режимом використання кошти з власного поточного рахунка.

Позиція позивача полягає в тому, що законодавство забороняє НЕК «Укренерго» оплачувати небаланси та балансуючу електричну енергію з інших рахунків, крім рахунка зі спеціальним режимом використання.

Однак, суд не погоджується з такими твердженнями позивача, оскільки з аналізу положень статті 75 Закону України «Про ринок електричної енергії» вбачається, що її зміст не містить імперативної заборони щодо розрахунку оператором системи передачі тільки грошовими коштами, які надходять від інших учасників балансуючого ринку на його поточний рахунок із спеціальним режимом використання, навпаки, передбачено можливість для належного виконання грошових зобов'язань, вносити грошові кошти з інших власних рахунків на рахунок зі спеціальним режимом використання.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року у справі №910/6578/21.

Більш того, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 08 червня 2022 року у справі №910/6636/21 ненадходження коштів від інших учасників балансуючого ринку не може бути відкладальною обставиною для невиконання оператором системи передачі своїх зобов'язань з оплати за договором.

Таким чином, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що позивачем не наведено обставин, з якими чинне законодавство пов'язує можливість звільнення його від відповідальності за порушення договірних зобов'язань.

Отже, вимога в цій частині є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 6 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрати матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через закупівлю у TOB «ТОП Трейдінг Лайн» бронежилетів 4 класу захисту за завищеними цінами на суму 10259375,00 грн, зокрема, відповідно до норм ст. 22, 610-625 ЦК України, суд зазначає наступне.

Ревізією встановлено, що НЕК «Укренерго» у період з березня 2022 року по травень 2022 року, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 №169, здійснено проведення з ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» закупівель, предметом яких виступало придбання ПрАТ «НЕК «Укренерго» товарно-матеріальних цінностей у вигляді «Бронежилетів модульних тактичних В2 4-го класу» у вказаного суб'єкта господарювання на загальну суму 20 212 500 грн. При цьому, ціна одного бронежилету, придбаного НЕК «Укренерго» у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн», склала 16 500 грн. з ПДВ.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 вказаної постанови передбачено, що в умовах воєнного стану: оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі».

Згідно з підпунктом 3 пункту 1 вказаної постанови визначено, що в умовах воєнного стану: замовники під час здійснення передбачених цією постановою закупівель повинні, зокрема, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель.

За приписами статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до Тимчасових змін до групи процесів «Управління ланцюгами поставок» Замовника від Н(СЛ)-35367/2022 від 19.04.2022 (далі - Тимчасові зміни) передбачено, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється з дотриманням наступних принципів, зокрема, максимальна економія, ефективність та пропорційність (пункт 4.1 Тимчасових змін).

Закупівля товарів, робіт і послуг відбувається за результатами проведеного маркетингового дослідження (пункт 4.2 Тимчасових змін).

Маркетингове дослідження проводиться шляхом направлення мінімум трьом постачальникам товару/надавачам послуг/виконавцям робіт запитів щодо надання комерційної пропозиції (пункт 4.3 Тимчасових змін).

Однак, в порушення зазначених норм позивачем не надано належних доказів того, що під час проведення процедур закупівель НЕК «Укренерго» здійснено аналіз ринкових цін на бронежилети модульних тактичних В2 4-го класу.

Водночас, відповідачем отримано від Головного слідчого управління Служби безпеки України надані додаткові матеріали щодо проведення закупівель НЕК «Укренерго» бронежилетів у ТОВ «Топ Трейдінг Лайн» та встановлено, що у період з березня 2022 року по травень 2022 року розрахунково максимальна вартість матеріальних витрат на виготовлення ТОВ «Топ Трейдінг Лайн» одного бронежилета склала 7740,00 гривень з ПДВ. Також, відповідно до інформації наданої постачальниками ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 «жилети розгрузочні» саме «варіант 2» визначена клієнтом, тобто самим ТОВ «Топ Трейдінг Лайн».

Крім того, відповідачем зазначено, що не спростовано позивачем, ТОВ «Топ Трейдінг Лайн» в порушення вимог пункту 11 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» здійснювало господарську діяльність з виробництва та продажу засобів індивідуального захисту «Бронежилетів модульних тактичних 4-го класу» на адресу НЕК «Укренерго» не маючи на це законних підстав, у зв'язку з відсутньою ліцензії на зазначений вид діяльності.

Вказані обставини свідчать про те, що товарно-матеріальні цінності у вигляді «Бронежилетів модульних тактичних В2 4-го класу» реалізовані ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» на адресу НЕК «Укренерго» за завищеними цінами.

Отже, вимога в цій частині є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 7 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрати матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через закупівлю у TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» послуг зі знешкодження нафтозабруднень на підстанціях НЕК «Укренерго», до вартості якої виконавець включив документально не підтверджені та фактично не здійснені витрати на загальну суму 8057616,60 грн, зокрема, відповідно до норм ст. 22, 610-625 ЦК України та в пункті 10 стосовно забезпечення відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрати матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через безпідставне повернення забезпечення виконання договору, укладеного з TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій», на суму 1707000,00 грн, зокрема, відповідно до норм статей 22, 610-625 ЦК України, суд зазначає наступне.

Ревізією встановлено, що між Замовником, в особі заступника директора з комунікацій та міжнародного співробітництва НЕК «Укренерго» Бно-Айріяна М.К. та ТОВ «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій», в особі директора Дубрової О.А. укладено договір №07-6/2556-18 від 01.10.2018 на суму 34 140 000,00 грн з ПДВ (далі - Договір).

На виконання умов Договору НЕК «Укренерго» здійснено попередню оплату (аванс) на суму 12 300 000,00 грн.

Відповідно до пункту 3.3. цього Договору встановлено, що ТОВ «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» протягом 90 днів з дня надходження авансового платежу повинен надати звіт про використання авансових коштів (за визначеною Замовником формою згідно з Додатком 4 до Договору №07-6/2556-18 від 01.10.2018) разом з підтверджуючими документами (копії накладних/актів, платіжних доручень з відміткою банку, тощо).

В разі ненадання у встановлений строк такого звіту або виявлення факту нецільового використання та/або невикористання авансового платежу Замовник вправі достроково розірвати Договір №07-6/2556-18 від 01.10.2018, повідомивши ТОВ «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» та/або вимагати повернення всієї суми авансового платежу, з урахуванням індексу інфляції та відсотків річних 14%.

В ході проведення ревізії на запит Держаудитслужби від 10.10.2022 № 95 надано звіт про використання авансового платежу в сумі 9 495 654,85 грн (лист від 01.03.2019 №03-03/19) та звіт про використання авансового платежу в сумі 2 885 469,75 грн (лист від 22.04.2019 №11-04/19). Відповідно до зазначених звітів TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» відзвітувалося по використанню авансових платежів на суму 12 381 124,60 грн, в т.ч. заробітна плата із них складає 265 847,72 грн.

Водночас, підтверджуючих документів згідно вказаних звітів надано на суму 11 209 396,88 грн, а 1 171 727,72 грн документально не підтверджені, зокрема: за відра 1л згідно рахунку ТОВ-000144 від 08.04.2019 у TOB «Софтсвіт» на суму 5880,00 грн; за біоінгредієнти по договору №05/03-2019 від 05.03.2019 у ТОВ «Ювентус Пром» на суму 230 400,00 грн, за біоінгредієнти по договору №05/03-2019 від 05.03.2019 у TOB «Ювентус Пром» на суму 669 600,00 грн, виплат заробітної плати на суму 265 847,72 грн.

Відповідно до пунктів 11.1, 11.2 Договору №07-6/2556-18 від 01.10.2018 ТОВ «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» надає НЕК «Укренерго» не пізніше дати укладання Договору №07-6/2556-18 від 01.10.2018 забезпечення виконання Договору.

Забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії.

Розмір забезпечення виконання Договору (розмір банківської гарантії) становить 1 707 000,00 грн, строк дії банківської гарантії закінчується 15.12.2019.

Згідно з пунктом 11.4. Договору забезпечення виконання Договору (Банківська гарантія) не повертається Виконавцю в разі порушення Виконавцем умов Договору. У такому випадку НЕК «Укренерго» направляє банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією.

Відповідач у відзиві на позов зазначив, що в порушення пункту 11.4. Договору, статей 526, 629 ЦК України, статті 193 ГК України Замовником не стягнуто на рахунок НЕК «Укренерго» забезпечення виконання договору через неналежне виконання TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» своїх зобов'язань за Договором №07-6/2556-18 від 01.10.2018 коштів, що призвело до недоотримання НЕК «Укренерго» доходів у сумі 1 707 000,00 грн та втрат фінансових ресурсів на цю суму.

В свою чергу, позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині, зазначив, що у зв'язку з виконанням договору в повному обсязі, потреба у застосуванні штрафних санкцій за порушення постачальником умов договору та стягнення забезпечення відсутня, договір з TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» виконано в повному обсязі.

В той час, позивач не надав до суду жодних належних і допустимих доказів в спростування наведених відповідачем обставин та виявлених під час ревізії порушень та які підтверджували б виконання TOB «Науково-виробничий центр інноваційних біотехнологій» усіх умов договору №07-6/2556-18 від 01.10.2018. Відсутність таких доказів позбавляє суд можливості надати правову оцінку

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що вимоги в цих частинах скасуванню не підлягають.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 8 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрат матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через безпідставну виплату колишньому члену наглядової ради ОСОБА_1 винагород та компенсації інших витрат на загальну суму 1503105,10 грн, безпідставних виплат колишньому в.о голови правління Товариства ОСОБА_2 заохочення у вигляді місячних премій та винагороди за підсумками роботи за рік на загальну суму 5557911,05 грн та зайво перерахованого єдиного соціального внеску і військового збору, суд зазначає наступне.

Ревізією встановлено, що в порушення вимог пункту 9.3 Статуту НЕК «Укренерго», затвердженим наказом Міненерговугілля від 12.09.2017 № 599 та погодженим Головою первинної Профспілкової організації НЕК «Укренерго» та пункту 3.12 Положення про наглядову раду НЕК «Укренерго», затвердженого наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 14.11.2017 №700 ОСОБА_5 з 26.10.2018 був одночасно членом наглядової ради ПАТ «Українська залізниця» та незалежним членом наглядової ради (незалежний директор) НЕК «Укренерго».

Внаслідок зазначеного, протягом періоду з 26.10.2018 по 29.07.2019 НЕК «Укренерго» ОСОБА_1 нараховано та виплачено основної та додаткової винагороди за виконання членом наглядової ради функцій голови наглядової ради та додаткової винагороди за участь члена наглядової ради у роботі комітету наглядової ради НЕК «Укренерго» на загальну суму 1 344 940,82 грн (в т.ч. ПДФО - 242 089,35 грн, ВЗ - 20 174,11 грн).

В той час, в ході розгляду справи позивачем жодним чином не спростовано належними доказами чи поясненнями вказані твердження відповідача, внаслідок чого відсутні підстави для скасування вимоги в цій частині.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 9 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відшкодування на користь НЕК «Укренерго» втрат матеріальних (фінансових) ресурсів, заподіяних через безпідставне повернення забезпечення виконання договору, укладеного з TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» на суму 5 517 000,00 грн, зокрема, відповідно до норм статей 22, 610-625 ЦК України, суд зазначає наступне.

З наявних матеріалів справи вбачається, що 27.04.2017 між НЕК «Укренерго» (Замовник) та ТОВ «Будівельний холдинг «Шевченківський» (Підрядник) укладено договір підряду №09-4/0973-17 (далі також Договір), відповідно до умов якого Підрядник зобов'язується на свій ризик, з використанням своїх, а у визначених Договором випадках залучених матеріалів, обладнання (устаткування), інших ресурсів, зокрема матеріалів) обладнання Замовника, виконати у визначеному Договором порядку та за завданням Замовника проектні роботи, роботи з будівництва ПЛ 330 кВ Західноукраїнська-Богородчани (об'єкт будівництва) з передачею Замовнику результатів виконаних робіт, а Замовник зобов'язується для виконання робіт передати Підряднику робочий проект «ПЛ 330 кВ Західноукраїнська-Богородчани з реконструкцією підстанції 330 кВ «Богородчани» та підстанції 750 кВ «Західноукраїнська», потрібну для виконання роботи документацію, яка є або має бути у Замовника, будівельний майданчик, визначене завданням замовника обладнання, інші матеріали, та прийняти належно виконані роботи (результати робіт) і здійснити оплату на умовах Договору.

Згідно з пунктом 2.3 Договору ціна договору станом на дату укладання такого Договору становить 91 950 000,00 грн, крім того, ПДВ - 18 390 000,00 грн, разом з ПДВ - 110 340 000,00 грн.

На виконання умов Договору НЕК «Укренерго» перераховано на рахунок TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» 31 504 298,10 грн у якості авансу, що підтверджується платіжним дорученням № 43 від 19.01.2018.

Разом з тим, Додатковою угодою від 29.07.2019 № 5 до Договору сторони досягли згоди про розірвання Договору підряду № 09-4/0973-17.

Згідно з пунктом 2.1. Додаткової угоди від 29.07.2019 № 5 Підрядник зобов'язується повернути Замовнику невикористану суму авансу за Договором в розмірі 31 504 298,10 грн тому числі ПДВ, на вимогу Замовника в строки, передбачені чинним законодавством України. У разі неповернення Підрядником авансу на вимогу Замовника Підрядник сплачує 14 процентів річних від простроченої суми.

У зв'язку із неповерненням Підрядником суми авансу у розмірі 31 504 298,10 грн, НЕК «Укренерго» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» про стягнення 32 035 987,08 грн.

Рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2021, по справі № 910/13546/19 позов задоволено: стягнуто з TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» на користь НЕК «Укренерго» 31 504 298,10 грн боргу, 531 688,98 грн 14 % річних.

В ході ревізії встановлено, що підтверджено позивачем, в межах примусового виконання вказаного судового рішення з TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» стягнуто лише 2 659 599,76 грн та невикористаного авансу у розмірі 2 000 000,00 грн.

Ревізією встановлено невжиття НЕК «Укренерго» заходів щодо стягнення з TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» забезпечення виконання зазначеного вище Договору (банківська гарантія) у сумі 5 517 000,00 грн передбаченого умовами договору підряду № 09-4 27.04.2017.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що оскільки TOB «Будівельний холдинг «Шевченківський» наразі продовжує поступово сплачувати кошти в рамках виконавчого провадження, а тому відсутні підстави для звернення до банку про стягнення забезпечення виконання договору.

Разом з тим, відповідно до умов Договору підряду № 09-4/0973-17 від 27.04.2017 (Розділ 17) Підрядник надає Замовнику забезпечення виконання Договору у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання Договору становить 5 517 000 грн.

Банківська гарантія є чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана до 31.12.2018.

У разі продовження строку дії Договору № 09-4/0973-17 Підрядник зобов'язаний продовжити (в порядку, визначеному згідно з змінами у Договорі строк дії Банківської гарантії на строк продовження строку дії Договору.

Згідно з пунктом 17.4 Договору забезпечення виконання Договору (Банківська гарантія) не повертається Підряднику у разі невиконання/неналежного виконання Підрядником зобов'язань, визначених Договором. У такому випадку Замовник направляє банку-гаранту вимогу платежу за Банківською гарантією.

З огляду на те, що позивачем не надано суду належних і допустимих доказів повернення Підрядником коштів у повному обсязі згідно судового рішення, як і не надано доказів звернення позивача до банку про стягнення забезпечення виконання Договору, суд погоджується з доводами відповідача про допущення порушення позивачем умов договору, а саме пункту 17.4 щодо забезпечення виконання договору, що призводить до втрат фінансових ресурсів (збитків), а тому вимога в цій частині є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 11 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610,625 ЦК України відшкодування Корпорації «Союз» на користь НЕК «Укренерго» коштів на суму 3 979 461,67 грн, 4 263 675,86 грн, 38 046,60 грн, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужбою з метою документального підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків, з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку НЕК «Укренерго» за період з 01.01.2018 по 30.06.2022 проведено зустрічну звірку у Корпорації виробничих та комерційних підприємств «Союз» (далі - Корпорація «Союз»), за результатами якої складено довідку від 25.11.2022 № 05-12/43-3.

При проведені зустрічної звірки у Корпорації «Союз» вибірково за договорами № 01-078403-20; № 01-078404-20 та № 01-097741-20 встановлено, що при визначенні розміру кошторисного прибутку та адміністративних витрат при виконанні будівельно-монтажних робіт субпідрядниками в актах приймання виконаних робіт ф. № КБ-2в застосовано усереднені показники 1,3 та 0,62 відповідно, а при визначенні цих витрат під час пусконалагоджувальних робіт - 0,77 та 0,33 відповідно.

При цьому, показники для визначення кошторисного прибутку та адміністративних витрат за договорами генпідряду, укладеними із НЕК «Укренерго» при виконанні будівельно-монтажних робіт становлять 2 0 та 1,79 грн/люд-год відповідно, при виконанні пусконалагоджувальних робіт 1,77 та 1,03 грн./люд-год, відповідно.

Також встановлено, що субпідрядниками включено до актів приймання виконаних робіт ф. № КБ-2в в розділі загальновиробничі витрати тільки ІІ блок (ЄСВ), тоді як Корпорацією «Союз» додатково включено до актів ф. № КБ-2в генпідрядної форми І та III блоки загальновиробничих витрат. Зокрема, по вищевказаним договором встановлено значну розбіжність між актами генпідрядної та субпідрядної форми.

Відповідно до пункту 6.3.6 ДСТУ-НБД.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.08.2013 № 405, якщо в договірній ціні підрядник при обчисленні маси прибутку врахував трудовитрати на виконання будівельних робіт власною будівельною технікою, перевезення матеріальних ресурсів власним автомобільним транспортом, виготовлення окремих матеріальних ресурсів власними силами, а при виконанні робіт це не відбулося або відбулося частково, у цьому випадку маса прибутку також уточнюється, виходячи з фактичних умов виконання будівельних робіт.

В свою чергу, позивач з приводу викладеного зазначив, що у пункті 6.11.1 Договору передбачено, що «Залучення Підрядником субпідрядника (-ків) здійснюється в межах ціни Договору. Підрядник координує діяльність субпідрядника(-ків), відповідає за якість та своєчасність виконання ними тих видів робіт, до виконання яких він (вони) залучаються. Залучення Підрядником таких осіб не змінює зобов'язань Підрядника перед Замовником, і Підрядник залишається відповідальним в повному обсязі перед Замовником за порушення Договору.

Разом з тим, залучення підрядником субпідрядника (-ків) в межах виконання договірних зобов'язань не оспорюється, а питання виникло щодо завищення кошторисного прибутку та адміністративних витрат при виконанні будівельних робіт.

Однак, позивачем жодним чином не спростовано вказані обставини та не підтверджено належними доказами правомірність прийняття будівельних робіт із завищеними показниками кошторисного прибутку та адміністративних витрат на загальну суму 3 979 461,67 грн з ПДВ.

Зазначене вище не відповідає вимогам пункту 6.3.6 ДСТУ-НБД.1.1-3:2013 та призвело до розбіжностей у вартості виконаних робіт, які в повному обсязі оплачено позивачем за рахунок бюджетних коштів. Таким чином, суд погоджується з висновками ревізії в цій частині.

Також зустрічною звіркою встановлено, що проведеним співставленням визначення вартості прямих витрат та устаткування між актами приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в складених субпідрядниками Корпорації «Союз» та їх вартістю по відповідних актах за гендоговорами, укладеними із НЕК «Укренерго», встановлено завищення вартості виконаних робіт (поставленого обладнання) з боку Корпорації «Союз» на загальну суму 5 520 137,31 грн з ПДВ, з яких: різниця між вартістю субпідрядних робіт та вартістю виконання Генпідряду (по обладнанню) на суму 4 263 675,86 грн; різниця між вартістю субпідрядних робіт та вартістю виконання Генпідряду (по прямих витратах) на суму 1 256 461,45 грн. Зокрема, за договорами від 24.06.2020 № 01-078403-20, від 19.11.2020 № 01-086296-20, від 25.05.2020 №01-078404-20, від 14.05.2021 № 01-231386-21, від 05.01.2021 №01-097741-20, від 17.04.2020 №01-091115-20, від 17.04.2020 № 01-201210-20, від 18.06.2021 № 01-232238-21, від 11.12.2017 №09-4/3570-17.

Відповідно до пункту 6.4.6 ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, вартість придбаного та замовленого підрядником устаткування включається до примірної форми № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат», з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов'язаних з придбанням устаткування (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати).

Під час розгляду справи позивачем не спростовано жодним чином виявлені порушення та не надано належних доказів, які підтверджували правомірність визначення вартості проведених робіт.

Таким чином, в порушення пункту 6.4.6 ДСТУ БД.1.1-1:2013 установку обладнання НЕК «Укрекнерго» здійснено із завищеною вартістю на суму 4 263 675,86 грн, чим завдано збитків на зазначену суму: за договором від 24.06.2020 № 01-078403-20 на суму 725 932,66 грн; за договором від 19.11.2020 № 01-086296-20 на суму 1 876 080,00 грн; за договором від 25.05.2020 № 01-078404-20 на суму 1 552 624,87 грн; за договором від 05.01.2021 № 01-097741-20 на суму 40 915,75 грн; за договором від 17.04.2020 № 01-201210-20 на суму 58 572,07 грн; за договором від 18.06.2021 № 01-232238-21 на суму 3 755,73 грн; за договором від 11.12.2017 № 09-4/3570-17 на суму 5 794,78 грн.

Окрім цього, за результатами проведених контрольних обмірів встановлено завищення фізичних об'ємів виконаних робіт по актах приймання виконаних будівельних робіт, внаслідок чого завищено вартість виконаних робіт, зокрема по об'єкту «Реконструкція ПС 750 кВ «Вінницька» з заміною АТ-2, ТПР АТ-2, встановленням АТ-1, ТПР АТ-1 та впровадженням прогресивних технологічних рішень, комплекс будівель га споруд №1, Комарівська сільська рада, Вінницький район, Вінницька область (коригування)», що виконується підрядною організацією Корпорацією «Союз» згідно договору від 05.01.2021 № 01-097741-20 на загальну суму 286 000 000,00 грн (фактично виконано робіт на суму 206 040 514,45 грн).

В ході проведення ревізії вибірковим комісійним обстеженням охоплено 308 одиниць (кількість в штуках та комплектах) устаткування на загальну суму 74393485,97 грн, без ПДВ (передано на Об'єкт по актах приймання-передачі від 31.05.2021 №2, від 16.07.2021 №4, від 16.08.2021 № 5, від 23.10.2021 № 6, від 26.08.2021 № 7, № 8, від 28.09.2021 № 9, від 08.10.2021 № 10, № 11, від 19.10.2021 № 14, № 16, № 17, від 21.10.2021 №№ 19, 20, 21, 23, 24, від 08.12.2021 №25), з яких фактично пред'явлено для огляду - 276 одиниць на загальну суму 71507273,14 грн, без ПДВ, в т.ч. 75 одиниць устаткування, яке незмонтоване на суму 16947959,29 грн, без ПДВ.

Відповідно, за результатами вибіркового комісійного обстеження устаткування, яке проведено за період з 19.12.2022 по 26.12.2022 не підтверджено 32 одиниці на загальну суму 2886212,83 грн, без ПДВ, в т.ч. на 13 одиниць на суму 2792546,73 грн, без ПДВ, складено акти від 17.10.2022 та 11.11.2022 про пошкодження внаслідок обстрілу Об'єкту, не пред'явлено в натурі - 19 одиниць устаткування на загальну суму 93 666,10 грн, без ПДВ.

Отже, внаслідок завищення кількості поставленого устаткування по актах приймання-передачі від 21.10.2021 Підрядником - Корпорацією «Союз» завищено вартість виконаних робіт по об'єкту «Реконструкція ПС 750 кВ «Вінницька» з заміною АТ-2, ТПР АТ-2, встановленням АТ-1, ТПР АТ-1 та впровадженням прогресивних технологічних рішень, комплекс будівель га споруд №1, Комарівська сільська рада, Вінницький район, Вінницька область (коригування)» за договором від 05.01.2021 № 01-097741-20 на загальну суму 38046,60 грн, чим порушено пункт 6.4.3 ДСТУ БД1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» і завдано збитків НЕК «Укренерго» на зазначену суму.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога в цій частині є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 12 листа про усунення виявлених порушень стосовно забезпечення відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610 - 625 ЦК України відшкодування TOB «Центрбуд» на користь НЕК «Укренерго» коштів на суму 536718,50 грн, 2506388,00 грн, 195487,67 грн, 213715,20 грн, 94349,58 грн, 2711774,82 грн, 780060, 48 грн, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, у перевіряємому періоді позивач мав господарські взаємовідносини з товариством з обмеженою відповідальністю «Центрбуд» (TOB «Центрбуд», Підрядник) на підставі договору від 30.07.2018 №04-4/1794-18, згідно якого TOB «Центрбуд» виконувалися роботи з «Реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі під адміністративний будинок на вул. Симона Петлюри (Комінтерну), 25 у Шевченківському районі м. Києва Інв. № 942/12 В Реконструкція».

В ході ревізії перевіркою та аналізом актів виконаних робіт встановлено завищення TOB «Центрбуд» обсягів та вартості виконаних робіт по вказаному об'єкту на загальну суму 1 816 259,64 грн, чим порушено вимоги таблиці 15-79-1 ДСТУ Б.Д.2.2-15:2013 Збірник 15 «Оздоблювальні роботи», вимоги таблиці 15-1 ДСТУ НД.2.2-21:2012 Збірник 21 «Електроосвітлення будинків» та пункт 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а саме: в акті приймання виконаних робі примірної форми № КБ-2в: № 28 на суму 5 820 988,52 грн в пункті 12 завищено витрати керамічної плитки в обсязі 335,0 м2. (в акті на площу виконання робіт 1232,0 м2, враховано плитки керамічної в обсязі 1641,0 м2., а згідно норми таблиці 15-79-1 ДСТУ Б Д.2.2-15:2013 Збірника 15 «Оздоблювальні роботи» слід було врахувати 1306,0 м2, різниця становить 335,0 м2); також в пункті 51 акта завищено витрати керамічної плитки в обсязі 26,65 м2 (в акті на площу з виконання робіт 98,0 м2 враховано плитки керамічної в обсязі 130,55 м2, а згідно норми таблиці 15-79-1 ДСТУ Б Д.2.2-15:2013 Збірника 15 «Оздоблювальні роботи» слід було врахувати 103,9 м2. Різниця становить 26.65 м2). Внаслідок зазначеного вище TOB «Центрбуд» завищено обсяги використання плитки та вартість виконаних робіт на суму 536 718,50 грн.

Також, аналізом актів виконаних робіт встановлено завищення TOB «Центрбуд» обсягів та вартості виконаних робіт на загальну суму 2 506 388,00 грн, чим порушено вимоги пункту 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до якого за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні, а саме: в акті приймання виконаних робіт примірної форми № КБ-2в: № 1 за червень 2020 року на суму 10 051 129,31 грн в пунктах 90/8; 159/77; 170/88; 173/91;184/102 завищено обсяги виконаних робіт з різання залізобетонних конструкцій настінною пилкою у відповідності до розбирання залізобетонних конструкцій, а саме роботи з різання залізобетонних конструкцій настінною пилкою не підтверджуються обсягами залізобетонних конструкцій, які різалися і розбиралися в обсязі 2114,07 м. різі. Внаслідок таких обставин Держаудитслужба встановила, що ТОВ «Центрбуд» завищено обсяги та вартість виконаних робіт на суму 2 506 388,00 грн.

Відповідно до пункту 12 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Порядку №550, з метою документального підтвердження виду, oбсягу, якості операцій та розрахунків, з'ясування їх реальності та повноти відображення обліку НЕК «Укренерго» за період з 01.01.2018 по 30.06.2022, проведено зустрічну звірку у TOB «Центрбуд», за результатами якої складено довідку зустрічної звірки, якою зафіксовано:

вибірковою звіркою встановлено безпідставне включення завищених обсягів матеріалів (утеплювача із мінеральної варти 125кг/м2 товщ.80мм) до акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2018 року на загальну суму 195 487,67 грн з ПДВ (Розрахунок: (168 434,39 - 5528)*20%=195 487,67), чим недотримано вимоги пункту 6.4.4.1. ДСТУ БД.1.1-1:2013, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору № 04-4/1794-18 на вказану суму та, як наслідок, НЕК «Укренерго» завдано втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на зазначену суму;

вибірковою звіркою встановлено безпідставне включення завищеної вартості профілю обробленого до акта № 4 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за травень 2019 року на загальну суму 213 715,20 грн з ПДВ (Розрахунок: (3591,07 (ціна в акті) - 3145,83 (ціна в накладній)*400)*20%=213 715,2 грн), чим не дотримано вимоги пункту 6.4.4.1. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору №04-4/1794-18 на вказану суму, та як наслідок, НЕК «Укренерго» завдано втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на суму 213 715,20 грн з ПДВ;

звіркою встановлено безпідставне включення завищеної вартості додаткових витрат, пов'язаних із зміною вартості матеріальних ресурсів внаслідок інфляційних процесів 69235 шт. цегли керамічної одинарної повнотілої розміром 250*120*65 мм, марка МІ00, до Розрахунку № 2 до акта № 4 приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в за травень 2019 року на загальну 94349,58 грн з ПДВ, чим не дотримано вимог пункту 6.4.4.1. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору №04-4/1794-18 на вказану суму, та як наслідок, НЕК «Укренерго» завдано втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на суму 94 349,58 грн з ПДВ;

звіркою встановлено безпідставне включення Підрядником до акта № 6 приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в за липень 2019 року та розрахунку № 1 до акта № 6 приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в за липень 2019 року витрат на матеріали (профіль оброблений та комплектація стійко-ригельної системи в кількості 358 м2; заповнення прозоре (склопакет) в кількості 358м2), які не підтверджені документально, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору №04-4/1794-18 на загальну суму 2 711 774,82 грн з ПДВ та, як наслідок, НЕК «Укренерго» завдано втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на зазначену суму;

звіркою встановлено безпідставне включення завищеної вартості профілю обробленого до акта № 8 приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в за листопад 2019 року на загальну суму 780 060,48 грн з ПДВ (Розрахунок: (3591,07 (ціна в акті) - 3145,83 (ціна в накладній) *1460) *20%= 780 060,48 грн), чим недотримано вимоги 6.4.4.1. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору №04-4/1794-18 на вказану суму та, як наслідок НЕК «Укренерго» завдано втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на зазначену суму.

Зважаючи на виявлені порушення, які не спростовані позивачем належними і допустимими доказами, суд приходить до переконання про доведеність відповідачем правомірності пункту 12 вимоги №262507-14/614-2022 від 11.02.2022 та відсутність підстав для її скасування в цій частині.

Окрім того, в ході проведення ревізії встановлено взаємовідносини позивача з ТОВ «Секур Інтеграція» на підставі договору про виконання робіт від 18.12.2019 № 20191218583, відповідно до якого виконувались будівельно-монтажні, електромонтажні та інші роботи з «Технічного переоснащення ПС - 330 кВ «Прометей», «Гірнича», «Молочанська» та «Кварцит» з будівництвом комплексної системи безпеки з інтеграцією в єдину систему моніторингу та керування, до складу яких входить: відеоспостереження, контроль та керування доступом, охоронна сигналізація за відповідними адресами вище вказаних об'єктів.

Однак в ході ревізії аналізом актів виконаних робіт встановлено, що в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми № КБ-2в № 1 за вересень 2020 року при прокладанні кабелів та проводів перерізом однієї жили до 6 мм2 не вірно враховано розцінку М8-148-1.

Виходячи із технології виконання робіт передбаченої пунктом 3.6.1.6 ДСТУ Б 113-8:2012 «Збірник 8 Енергетичні установки» затягування кабелів з полімерною або гумовою ізоляцією без захисних металевих покрівель перерізом однієї жили до 10 мм2. в прокладені труби або рукави, слід нормувати за групою 412 виходячи із сумарного перерізу жил кабелю з округленням до найближчого більшого стандартного значення. Затягування в труби і рукави кабелю перерізом однієї жили більше 10 мм2. або перерізом жил до 10 мм2. із захисним металевим покриттям слід нормувати за групою 148. Розцінки груп 147 - 149 зайво враховують додаткові роботи на установлення і знімання лебідок (основних та додаткових), установлення і знімання барабанів, монтаж та демонтаж переговорного зв'язку, установлення і знімання роликів за допомогою кранів, автогідропідіймачів висотою 12 м., лебідок та донкратів.

Проте, як встановлено ревізією, сторонами у актах виконаних робіт монтаж кабелів перерізом до 6 мм2 враховано по розцінці М8-148-1, а не по М8-412-3, що у подальшому при проведенні перерахунків призвело до завищення вартості робіт на загальну суму 201 038,20 грн (46783,00 - «Прометей» - 47918,40 - «Гірнича» + 45643,20 - «Молочанська» + 60693,60 - «Кварцит»).

Також, в ході проведення ревізії встановлено, що у вказаному періоді TOB «Енерго країна» на підставі договору від 03.05.2018 №11-4/0879-18, укладеного з НЕК «Укренерго», виконувалися роботи з «Реконструкція ПС 330 кВ «Кременчук» з підключенням 4 AT, вул. Полтавська, 2Б, с. Кияшки, м. Горішні плавні, Полтавської області. Інв № 45454000-4.».

Ревізією встановлено, що в актах виконаних робіт, складених за наслідками виконання умов вказаного договору, завищено обсяги та вартість виконаних робіт з регенерації зі стабілізацією трансформаторного масла в обсязі 172 т на загальну суму 266 026,80 грн, чим порушено п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Зважаючи на встановлені обставини справи, а також те, що позивачем не спростовано належними і допустимими доказами правомірність прийняття таких робіт із завищеними обсягами та вартістю, суд приходить до переконання про доведеність відповідачем правомірності його вимог, викладених у пунктах 13 та 14.

Щодо вимоги, викладеної в пункті 15 листа про усунення виявлених порушень суд зазначає наступне.

Як свідчать обставини справи, між НЕК «Укренерго» та КП «Харківводоканал» укладено договір про врегулювання небалансів електричної енергії від 10.05.2019 № 0463-01024.

НЕК «Укренерго» повідомленням від 10.05.2019 №01/06631 поінформувало КП «Харківводоканал» про приєднання до умов договору про врегулювання небалансів електричної енергії та долучення до реєстру учасників ринку.

Відповідно до пункту 7.1.1 Правил ринку Адміністратор рахунку (АР) встановлює регламент щодо розрахунків, у якому зазначаються формати платіжних документів і супровідних даних, що будуть надаватись в електронному вигляді.

Згідно пункту 7.7.1 Правил ринку платіжні документи для декади надаються відповідним учасникам ринку не пізніше четвертого робочого дня після останнього дня цієї декади.

Пунктом 7.7.3 Правил ринку оплата платіжного документа з банківського рахунку учасника ринку на банківський рахунок АР здійснюється протягом двох робочих днів з дати направлення платіжного документа.

Як передбачено підпунктом 1 пункту 1.7.1 Правил ринку учасник ринку, крім ОСП (оператор системи передачі), ОР (оператор ринку) та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при таких подій або обставин: учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим банківським днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку повідомлення про виставлення платіжного документа від АР через СУР або платіжного документа на електронну адресу учасника ринку, сформованого відповідно до цих Правил, не здійснив відповідну оплату, крім платіжного документа за плату за невідповідність. Якщо повідомлення про виставлення платіжного документа отримано після 17:00 у банківський день або в будь-який час небанківського дня, то днем отримання повідомлення вважається перший банківський день після отримання такого повідомлення.

Тобто, якщо учасник ринку після отримання платіжного документа від АР не здійснив відповідну оплату, крім платіжного документа за плату за невідповідність, він набуває статусу «Переддефолтний» з наступного робочого дня.

Як свідчать матеріали справи, з 03.03.2022 КП «Харківводоканал» як учасник ринку набуло статусу «Переддефолтний».

Відповідно до пункту 1.7.2 Правил ринку АР на період існування статусу «Переддефолтний»: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»; 2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП; 4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного робочого дня (о 10:30) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або П. І. Б. (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа- підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.

Як встановлено судом, що не заперечується сторонами, станом на 02.03.2022 КП «Харківводоканал» не оплатило рахунки за небаланси, виставлені ОСП за другу декаду лютого 2022 року.

Відповідно до пункту 1.7.2 Правил ринку АР листом від 07.03.2022 повідомив КП «Харківводоканал» про набуття ним статусу «Переддефолтний» з 03.03.2022 та за умови непогашення заборгованості, що виникла, дата набуття статусу «Дефолтний» - 09.03.2022.

Отже, НЕК «Укренерго» повідомила КП «Харківводоканал» про набуття ним статусу «Переддефолтний» не 02.03.2022, а 07.03.2022, надіславши на електронну адресу лист від 07.03.2022.

Крім того, застосування підпункту 4 пункту 1.7.2 Правил ринку підлягає після набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний».

Тобто, в даному випадку АР мав застосувати підпункт 4 пункту 1.7.2 Правил ринку з 03.03.2022.

Однак, вбачається з матеріалів справи, що не заперечується сторонами, перша довідка до AT «Мегабанк», якою АР поінформував щодо розміру простроченої КП «Харківводоканал» вартості його небалансів електричної енергії, направлена 09.03.2022.

Отже, суд погоджується з доводами відповідача, що позивач із запізненням повідомив учасника ринку про набуття ним статусу «Переддефолтний» та не дотримався строків застосування вимог, передбачених пп.4 пункту 1.7.2 Правил ринку.

Також, позивачем неправомірно скасовано КП «Харківводоканал» статус «Переддефолтний», оскільки застосування банківської гарантії фактично заборгованості не погасила.

Крім того, до отримання КП «Харківводоканал» статусу «Дефолтний» НЕК «Укренерго» продовжувало відвантаження електричної енергії, що призвело до втрати активів на суму 9 715 361,50 грн.

Відповідно до пунктів 1.7.3, 1.7.4 Правил ринку при набутті статусу «Переддефолтний» такий статус для учасника ринку триває в разі настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 1.7.1 цієї глави. В іншому випадку статус «Переддефолтний» анулюється, про що АР повинен повідомити учасника ринку і Регулятора.

Учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:

1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів. Датою набуття статусу «Дефолтний» є наступний день після двох робочих днів перебування у статусі «Переддефолтний»;

2) судом прийнято рішення про визнання суб'єкта господарювання, що є учасником ринку, банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку (його уповноваженими органами) прийнято рішення про ліквідацію суб'єкта господарювання, що є учасником ринку. Датою набуття статусу «Дефолтний» є наступний день після отримання ОСП відповідної інформації про учасника ринку;

3) анулювання учаснику ринку ліцензій на провадження діяльності на ринку електричної енергії. Датою набуття статусу «Дефолтний» є дата набрання чинності рішенням Регулятора про анулювання відповідної ліцензії.

З огляду на викладене, вбачається, що несвоєчасне використання фінансової гарантії та ненадсилання АР довідок до банку щодо розміру простроченої КП «Харківводоканал» оплати вартості його небалансів електричної енергії саме з 03.03.2022 вплинуло на дату набуття КП «Харківводоканал» статусу «Дефолтний», зростання заборгованості, а також безпідставного зменшення активів НЕК «Укренерго» на відповідну суму шляхом відчуження електроенергії в порушення умов договору від 10.05.2019.

Також за перевіряємий період в ході проведення ревізії встановлені аналогічні вищевикладеному обставини стосовно ПАТ «АК «Київводоканал».

Так, як свідчать матеріали справи, між НЕК «Укренерго» та ПАТ «АК «Київводоканал» укладено договір про врегулювання небалансів електричної енергії від 01.09.2019 № 0545-01024.

НЕК «Укренерго» повідомленням від 02.09.2019 №01/33614 поінформувало КП «Харківводоканал» про приєднання до умов договору про врегулювання небалансів електричної енергії та долучення до реєстру учасників ринку.

Починаючи, з 03.03.2022 ПАТ «АК «Київводоканал» набуло статусу «Переддефолтний», а статус «Дефолтний» мало набути з 07.03.2022 (робочий день).

Разом з тим, НЕК «Укренерго» присвоїло статус «Переддефолтний» відносно ПАТ «АК «Київводоканал» лише з 14.03.2022, а статус «Дефолтний» - з 22.03.2022.

Відповідно до пункту 1.7.5. Правил ринку на період існування статусу «Дефолтний» АР зокрема вживає до такого учасника ринку такі заходи:

зупиняє майбутні та скасовує діючі реєстрації ДД щодо продажу електричної енергії учасникам ринку;

установлює нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для такого учасника ринку;

якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу «Дефолтний» постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку.

Тобто, після отримання ПАТ «АК «Київводоканал» статусу «Дефолтний» НЕК «Укренерго» повинно було забезпечити повне припинення відвантаження електричної енергії ПАТ «АК «Київводоканал».

Однак, як зазначив відповідач, що не спростовано позивачем, відпуск електричної енергії НЕК «Укренерго» для ПАТ «АК «Київводоканал» відбувався з 07.03.2022 по 21.03.2022 і заборгованість по зазначений період перед НЕК «Укренерго» збільшилась на 28 970 792,87 грн з ПДВ.

Таким чином, внаслідок порушення НЕК «Укренерго» вимог пунктів 1.7.1, 1.7.4, 1.7.5 Правил ринку призвело до утворення заборгованості та безпідставного зменшення активів НЕК «Укренерго» на відповідну суму шляхом відчуження електроенергії в порушення умов договору від 01.09.2019.

Посилання НЕК «Укренерго» на неможливість виконання вимог Правил ринку, зокрема, щодо своєчасного присвоєння КП «Харківводоканал» та ПАТ «АК «Київводоканал» статусів «Переддефолтний» та «Дефолтний» з посиланням на наявність у нього форс-мажорних обставин у період з 03.03.2022 по 07.03.2022, не спростовує факту наявності порушення норм законодавства.

Суд зазначає, що факт введення воєнного стану в Україні не може слугувати безумовною та достатньою підставою для звільнення від відповідальності за порушення вимог чинного законодавства, в цьому випадку позивачу необхідно навести відповідні обґрунтування та надати належні докази того як саме введення воєнного стану вплинуло на роботу його установи.

НЕК «Укренерго» не надано доказів того, що його діяльність у зв'язку із введенням воєнного стану в Україні призупинялась, або ж у осіб, відповідальних за своєчасність присвоєння учасникам ринку статусів «Переддефолтний» та «Дефолтний» у зв'язку із воєнними діями, не було можливості забезпечити здійснення таких дій.

Стосовно позовної роботи відносно КП «Харківводоканал» та ПАТ «АК «Київводоканал», на яку НЕК «Укренерго» посилається у своєму позові, суд враховує що позивачем вживаються заходи щодо недопущення зменшення активів НЕК «Укренерго», проте на час розгляду справи по зазначеним спорам відсутні судові рішення, які набрали законної сили.

Інші твердження позивача, викладені у позові та відповіді на відзив не приймаються судом до уваги, оскільки не спростовують обставин щодо виявлених порушень.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимога в частині пунктів 15 та 16 є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Також, у відзиві зазначено, що НЕК «Укренерго» з аналогічним порушенням без належних забезпечених фінансових гарантій у період з 01.06.2022 по 10.06.2022 реалізовано електричну енергію TOB «Оптима Прайм» в обсязі 8 456,004 МВт*год на суму 24 716 551,09 грн з ПДВ, що призвело до формування простроченої дебіторської заборгованості перед НЕК «Укренерго» станом на 30.06.2022 в сумі 21 642 820,17 грн з ПДВ та реалізовано електричну енергію у період з 11.06.2022 по 17.06.2022 TOB «Наша енергетична компанія» в обсязі 5 208,892 МВт*год на суму 14 983 554,40 грн з ПДВ, що призвело до формування простроченої дебіторської заборгованості перед НЕК «Укренерго» станом на 30.06.2022 на суму 12 231 397,02 грн з ПДВ.

Позивачем зазначено, що ним вживаються заходи щодо стягнення заборгованості в примусовому порядку із зазначених контрагентів, а отже вимоги відповідача щодо стягнення заборгованості фактично виконано.

Проте суд відхиляє такі доводи позивача та не бере до уваги, оскільки останнім не надано суду належних і достатніх доказів щодо звернення до суду з позовами до вказаних контрагентів чи доказів відшкодування сум заборгованості, як і не спростовано належним чином виявлені ревізією порушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимога в частині пункту 17 є обґрунтованою та скасуванню не підлягає.

Щодо вимог, викладених у пунктах 18-25, Держаудитслужба зазначила, що вони містять зобов'язання профілактичного характеру для НЕК «Укренерго», оскільки ними зобов'язано забезпечити контроль, проаналізувати певні обставини та, на думку відповідача, вони ніяк не порушують прав та інтересів НЕК «Укренерго».

Водночас, позивач вважає вказані вимоги неконкретизованими, такими, що допускають їх множинне трактування, не містить вказівки на чіткий спосіб їх виконання, а тому є такими, що не відповідають вимогам які висуваються до акту індивідуальної дії.

При дослідженні оскаржуваного листа, у пунктах 18-25 якого викладені Держаудитслужбою вимоги про усунення порушень вбачається, що вони направлені на коригування роботи підконтрольного об'єкта, забезпечення контролю за цим та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і, як наслідок, є обов'язковими до виконання для позивача.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

В даному контексті, суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 висловив позицію, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. При цьому, Верховний Суд визнав, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і про визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.

На думку суду, викладаючи вимоги про усунення порушень у пунктах 18-25, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив у повній мірі спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Подібна за змістом правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 08 грудня 2022 року у справі № 160/17461/20, від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.

Отже, зміст вимог про усунення порушень, викладених у пунктах 18-25, не відповідають нормам чинного законодавства, оскільки є неконкретизованими, не відповідають критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправними і підлягають скасуванню.

Крім того, суд не бере до уваги твердження відповідача про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, оскільки правомірність відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, про які зазначено у вимозі, перевіряється в межах розгляду справи за позовом органу державного фінансового контролю щодо стягнення сум таких збитків.

Суд зазначає, що оскаржувані пункти вимоги не містить прямої вимоги про стягнення збитків хоч і вказує на необхідність усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Водночас вимога сформульована на виконання владних управлінських функцій відповідача.

Отже, наведене в сукупності не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 22 грудня 2022 року у справі № 826/13003/17, від 29 березня 2023 року по справі №160/17775/21, від 06 липня 2023 року у справі № 1740/2398/18.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Згідно з вимогами частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Судом встановлено, що під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у виді сплаченого судового збору підлягають стягненню у розмірі 1342,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 72-77, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. С.Петлюри, 25, код ЄДРПОУ 00100227) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправною та скасування вимоги, - задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати пункти 18-25 вимоги Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) від 16.02.2023 №000500-14/1827-2023 «Про усунення виявлених порушень».

3 У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. С.Петлюри, 25, код ЄДРПОУ 00100227) сплачений судовий збір в розмірі 1342 (одна тисяча триста сорок дві) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань, призначених для Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856).

5. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

6. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

7. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Марич Є.В.