ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/13505/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/10/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122, ч.2 ст.152 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю: прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
потерпілої - ОСОБА_10 ,
представника потерпілої - ОСОБА_11
розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2021 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, проживаючого у АДРЕСА_1 ,-
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.152 КК України, та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.152 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув'язнення з 07 липня 2020 року (з моменту затримання) по 08 жовтня 2020 року (звільнення з-під варти у зв'язку із внесенням суми визначеної застави), з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Скасовано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді № 607/7238/20 від 07 травня 2020 року, на речі, вилучені 30 квітня 2020 року під час огляду на території та у житловому будинку за адресою АДРЕСА_2 .
Питання щодо речових доказів вирішено.
Згідно з вироком, 23 лютого 2020 року близько 21.30 год. у обвинуваченого ОСОБА_8 , який перебував у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 ., в ході словесного конфлікту із співмешканкою ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння їй тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, 23 лютого 2020 року близько 21.30 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у житловому будинку за адресою АДРЕСА_2 ., будучи у стані алкогольного сп'яніння, знаючи про те, що здоров'я та життя будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально караним, діючи цілеспрямовано та рішуче, з мотивів особистої неприязні, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в ході словесного конфлікту із ОСОБА_10 наніс численні удари долонями рук по обличчі ОСОБА_10 . В подальшому 24 лютого 2020 року близько 01.00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, об'єднані одним злочинним умислом, направленим на умисне заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, продовжуючи конфлікт із потерпілою, взяв в руки пластикову палицю, яка знаходилась в одній із кімнат вищевказаного будинку та наніс нею декілька ударів в різні частини тіла ОСОБА_10 . Після цього не припиняючи конфлікту, ОСОБА_8 , побачивши, що потерпіла ОСОБА_10 присіла на диван, що знаходився в кухонному приміщенні, умисно, прицільно, копнув ногою керамічну чашку, яка стояла на столі у напрямку голови ОСОБА_10 та, як наслідок, влучив їй в обличчя, а саме у ділянку лівого ока. Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 спричинено наступні тілесні ушкодження: просторий синець лівої вушної раковини по задній поверхні, що поширюється на завушну ділянку; крововилив у білкову оболонку та синець повік лівого ока, що поширюється на виличну ділянку, із забиттям м'яких тканин; синець повік правого ока; синці правої щічної ділянки та в проекції правого кута нижньої щелепи; синець на шкірі верхньої губи справа та крововилив її червоної облямівки; синці обох плечей та трофічні зміни м'яких тканин внаслідок гострого порушення трофіки по зовнішній поверхні правого плеча; синці лівої сідниці і синець із садном на його тлі лівого стегна; синець тазової ділянки справа; синець лівої гомілки та синець ділянки лівого гомілково-ступеневого суглоба, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень. Окрім цього, злочинними діями ОСОБА_8 потерпілій також спричинено травму ділянки лівої очниці у вигляді закритого багатовідламкового перелому нижньої стінки орбіти із зміщенням кісткових відламків та ретробульбарної клітковини у порожнину верхньощелепної пазухи і накопиченням крові в її порожнині та виразних змін зі сторони м'яких тканин, яка у своєму клінічному перебігу супроводжується тривалим (більш як 21 день) розладом здоров'я і за цією ознакою належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Крім цього, 24 лютого 2020 року близько 15.30 год. у обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи співмешканцем ОСОБА_10 , із якою спільно проживав у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 ., та перебував із нею у близьких відносинах, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_10 з використанням геніталій, обивнувачений ОСОБА_8 24 лютого 2020 року близько 15.00 год., будучи у стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 ., діючи умисно, цілеспрямовано та рішуче, усвідомлюючи протиправність своїх дій, нанісши удар долонею по обличчі потерпілої та застосовуючи фізичну силу для припинення пручань ОСОБА_10 , користуючись подавленою до опору волею останньої і перевагою у фізичній силі, умисно вступив у статеві зносини із ОСОБА_10 без добровільної згоди та проти її волі. Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені: ч.1 ст.122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, та ч.2 ст. 152 КК України зґвалтування, вчинене щодо особи, з якою винний перебуває в близьких відносинах.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить: задовольнити клопотання про закриття кримінального провадження №12020210180000108 від 25 лютого 2020 року на підставі п.10 ч.1 ст.284КПК України; в порядку ч.3 ст.337 КПК України, дії ОСОБА_8 в частині нанесення тілесних ушкоджень перекваліфікувати із ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України, для чого змінити в даній частині вирок; кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.152 КК України закрити за відсутності події і складу кримінального правопорушення. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 , не мав наміру нанести тілесні ушкодження потерпілій, він копнув кружку в стані емоційного хвилювання спричинених дійсними чи уявними підставами для ревнощів відносно потерпілої ОСОБА_10 та не передбачав наслідків таких своїх дій. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у допиті свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які є єдиними свідками, які були прямо присутні під час події кримінального провадження, а тому їх показання є єдиними прямими доказами, якими можна спростувати версію обвинувачення. Зазначені свідки, під час досудового розслідування, давали послідовні та логічні покази відносно подій які мали місце 23-24 лютого 2020 року. Вказує на те, що враховані судом покази свідка ОСОБА_14 слід оцінювати критично, так як вони обґрунтовані неприязними відносинами з обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки, за версією потерпілої та самого цього свідка ОСОБА_8 23 лютого 2020 року побив останнього, відтак, свідок ОСОБА_14 є потерпілим у кримінальному провадженні, відкритому за фактом його побиття ОСОБА_8 , який мав місце в той же час коли були нанесені легкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 . Звертає увагу суду на те, що згідно показань потерпілої, наданими нею 10 грудня 2020 року, останній незахищений статевий акт з ОСОБА_8 відбувся чотири дні перед подією зґвалтування, за таких умов захисник вважає висновки експертиз №110 від 05 березня 2020 року, а також №148 від 15 квітня 2020 року про наявність на натільній білизні потерпілої слідів сперми обвинуваченого не можуть слугувати доказами його вини у вчиненні зґвалтування ОСОБА_10 . Апелянт зазначає, що підставою для закриття кримінального провадження, на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, також є висновок експерта №379 від 28 травня 2020 року, яким не встановлено тілесних ушкоджень в зоні геніталій потерпілої і який ставить під сумнів твердження потерпілої про активний опір зґвалтуванню. Стверджує, що окремою підставою для закриття кримінального провадження є п.10 ч.1 ст.284 КПК України, за якою, після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, зокрема зазначає, що обвинувальний акт від 06 серпня 2020 року у кримінальному провадженні № 12020210180000108 від 25 лютого 2020 року, скеровано до суду з порушенням строків досудового розслідування.
На вказаний вирок також подавав апеляційну скаргу прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_15 , який просив його скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.152 КК України та призначити йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання: за ч.1 ст.122 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.152 КК України - у виді 10 (десяти) років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі. Однак, до закінчення апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги. Оскільки на вказаний вирок було подано апеляційну скаргу також і стороною захисту, то відповідно до ч.2 ст.403 КПК України підстав для закриття апеляційного провадження в даному випадку немає.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,
пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав;
пояснення потерпілої та її представника, які заявили клопотання про відмову від підтримання обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України і просили закрити в цій частині кримінальне провадження, а також заперечили проти апеляційної скарги сторони захисту щодо закриття кримінального провадження за ч.2 ст.152 КК України і просили в цій частині залишити вирок без змін,
доводи прокурора, який підтримав відмову від апеляційної скарги сторони обвинувачення та клопотання потерпілої, а також просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника за її безпідставністю,
перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з'ясувала наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вирок повністю відповідає вказаним вимогам закону, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення і кваліфікація його дій за ч.2 ст.152 КК України є правильними.
Так, висновок щодо доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтував показаннями:
потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні категорично ствердила, що під час спільного проживання з обвинуваченим ОСОБА_8 між ними виник конфлікт, а саме 23 лютого 2020 року ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, на ґрунті ревнощів розпочав сварку, а потім побив її. Наступного дня по місцю їх проживання обвинувачений ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 продовжували вживати алкогольні напої, а вона при цьому перебувала в кімнаті, лежачи на ліжку. Невдовзі ОСОБА_8 зайшов до неї в кімнату разом з ОСОБА_17 , і вони почали здійснювати статевий акт. Вона хотіла вийти з кімнати, однак ОСОБА_8 тримав її і не давав піти. Після того як ОСОБА_8 закінчив статевий акт з ОСОБА_17 , то в присутності останньої, почав ґвалтувати її, при цьому вона відштовхувалась, просила не чіпати її, на що він не зважав і проти її волі вчинив природний статевий акт з нею. Через деякий час після цього, вона взяла свої речі, вийшла з будинку, після чого зателефонувала до подруги, а пізніше її з центру села забрали батьки. В подальшому працівники поліції вилучили її одяг, в тому числі нижню білизну. Після події злочину все розповіла батькам;
свідка ОСОБА_18 , матері потерпілої, яка підтвердила, що її донька повідомила деякий час проживала з ОСОБА_8 24 лютого 2020 року до неї зателефонувала подруга її доньки ОСОБА_19 , а потім донька , яка повідомила, що вона втекла з того будинку, де її утримували. З приводу отриманих тілесних ушкоджень її донькою вони звернулись за медичною допомогою, а також її донька також тоді повідомила, що обвинувачений зґвалтував її. В лікарні її донька видала працівникам поліції одяг, в якому вона була одягнута в той час, коли втекла від обвинуваченого, зокрема натільну білизну (труси);
свідка ОСОБА_20 , яка в судовому засіданні, яка підтвердила показання потерпілої ОСОБА_10 та її матері про те, що 24 лютого 2020 року до неї зателефонувала її подруга ОСОБА_10 , а потім надіслала їй відео, на якому ОСОБА_10 була з побитим обличчям. Після цього, в телефонній розмові ОСОБА_10 повідомила їй про конфлікт з обвинуваченим ОСОБА_8 на ґрунті його ревнощів. Також зі слів ОСОБА_10 їй відомо, що ОСОБА_8 її зґвалтував, а перед тим в її присутності вступив у статеві зносини з дівчиною на ім'я ОСОБА_21 .
Повідомлені вказаними та іншими зазначеним у вироку свідками і потерпілою обставини суд правильно оцінив, як такі, що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об'єктивно узгоджуються з даними письмових доказів, зокрема таких:
протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 лютого 2020 року, згідно якого ОСОБА_10 заявила про те, що 24 лютого 2020 року близько 15.00 год. її зґвалтував ОСОБА_8 в орендованому домогосподарстві в смт. В. Бірки Тернопільського району Тернопільської області;
висновків експерта № 212 від 15 квітня 2020 року та № 379 від 28 травня 2020 року судово-медичних експертиз, з яких вбачається, що при судово-медичній експертизі 27 лютого 2020 року у ОСОБА_10 були виявлені наступні ушкодження: просторий синець лівої вушної раковини по задній поверхні, що поширюється на завушну ділянку; крововилив у білкову оболонку та синець повік лівого ока. що поширюється на виличну ділянку, із забиттям м'яких тканин; синець повік правого ока; синці правої щічної ділянки та в проекції правого кута нижньої щелепи; синець на шкірі верхньої губи справа та крововилив її червоної облямівки; синці обох плечей та трофічні зміни м'яких тканин внаслідок гострого порушення трофіки по зовнішній поверхні правого плеча; синці лівої сідниці і синець із садном на його тлі лівого стегна; синець тазової ділянки справа; синець лівої гомілки та синець ділянки лівого гомілково-ступневого суглоба. Морфологічні властивості цих ушкоджень та їх клінічний перебіг, не виключають можливості утворення таких 24 лютого 2020 року. Загалом, виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження не властиві для утворення при падінні на площині (з висоти власного росту). Круглі, овальні і видовжено-овальні, незначні за розмірами синці обох плечей і правого передпліччя, є властивими для утворення від стискаючої дії пальців рук. Будь-яких тілесних ушкоджень чи слідів їх загоєння в ділянці зовнішніх статевих органів у ОСОБА_10 при судово-медичній експертизі 27.02.2020 не виявлено. Згідно результатів судово-медичного дослідження мазка та тампону з вмістом піхви ОСОБА_10 - знайдені сперматозоїди, що свідчить про здійснення з нею статевого акту;
висновків експертиз № 110 від 05 березня 2020 року і № 230 від 12 червня 2020 року, згідно якого при дослідженні мазка і тампону із вмістом піхви потерпілої ОСОБА_10 знайдені сперматозоїди, які можуть походити від сперми обвинуваченого ОСОБА_8 ;
висновком експерта № 148 від 15 квітня 2020 року судово-медичної експертизи, згідно якого в сліді на трусах потерпілої ОСОБА_10 знайдена сперма, яка може походити від обвинуваченого ОСОБА_8
протоколу проведення слідчого експерименту із потерпілою ОСОБА_10 від 29 квітня 2020 року з таблицею ілюстрацій до нього та відеозаписом, під час якого потерпіла ОСОБА_10 розповіла та детально продемонструвала яким чином відбувалися події під час вчинення відносно неї кримінальних правопорушень, що мали місце 23 та 24 лютого 2020 року у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Зокрема, показала де вона знаходилась в спальні коли туди зайшов обвинувачений ОСОБА_8 разом із дівчиною на ім'я ОСОБА_21 , як вони лягли на ліжко до ОСОБА_10 та почали займатися статевим актом, як ОСОБА_10 робила спроби встати і вийти із кімнати, як ОСОБА_8 ловив її за верхній одяг та не давав їй піти, а потім сказав до ОСОБА_10 , що тепер її черга і заліз зверху на ОСОБА_10 , яка в цей час лежала на ліжку, зняв із неї штани. Далі ОСОБА_10 розповіла і показала як вона чинила фізичний опір, а саме намагалася відштовхнути його та говорила йому, що вона не хоче вступати із ним в статеві зносини, однак ОСОБА_8 на її слова та фізичний опір не реагував, а продовжував свої дії і щоби припинити опір наніс їй один удар долонею в обличчя. Внаслідок цього ОСОБА_10 припинила чинити опір ОСОБА_8 , а тому він здійснив із нею вагінальний статевий акт проти її волі. Після цього, ОСОБА_10 дочекалася моменту, щоб ОСОБА_8 заснув та забравши свої речі, вийшла із кімнати та з будинку і пішла у центр села, звідки її в подальшому забрали батьки.
Суд першої інстанції належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою за хронологією подій і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про те, що вчинений 24 лютого 2020 року близько 15.30 год. ОСОБА_8 статевий акт щодо своєї співмешканки ОСОБА_10 мав місце без згоди потерпілої, з ігноруванням її волі, шляхом подолання її опору застосуванням переважаючої фізичної сили, зокрема удару долонею руки по обличчі потерпілої та її утриманні.
При цьому, суд першої інстанції правильно вказав, що відсутність за результатами судово-медичної експертизи даних про пошкодження статевих органів потерпілої, не спростовують того факту, що статеві зносини були вчиненні обвинуваченим із застосуванням фізичного насильства, тобто проти її волі.
Доводи апеляційної скарги про неправдивість показань потерпілої колегія суддів оцінює критично, оскільки з матеріалів провадження видно, що під час досудового розслідування, під час допиту в суді першої інстанції та під час повторного допиту в ході апеляційного розгляду потерпіла послідовно і категорично стверджувала про вчинення обвинуваченим дій, які утворюють склад інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.152 КК України.
Її показання і результати проведеного за її участю слідчого експерименту не містять таких суперечностей, які би ставили під сумнів достовірність повідомлених нею обставин щодо події злочину.
Суд першої інстанції дав правильну оцінку показанням потерпілої в частині того, що під час зґвалтування статевий акт ОСОБА_8 не був завершений фізіологічно, оскільки такі показання потерпілої є суб'єктивною думкою потерпілої, яка могла виникнути через помилкове сприйняття нею даної обставини внаслідок стресової ситуації, спровокованої зґвалтуванням та спричиненням їй тілесних ушкоджень як до моменту статевого акту так і під час нього. Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки він узгоджується зі встановленими обставинами справи, зокрема даними про кількість і характер виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень.
Крім того, зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.
Крім того, показання потерпілої про її зґвалтування обвинуваченим ОСОБА_8 24 лютого 2020 року узгоджуються з об'єктивними даними проаналізованих у вироку висновків судово-медичних експертиз, які підтверджують наявність у потерпілої тілесних ушкоджень на обличчі внаслідок ударів та на плечах і на правому передпліччі внаслідок стискання пальцями рук. Також експертні висновки підтверджують факт виявлення у піхві потерпілої та на її натільній білизні (трусах) слідів сперми обвинуваченого ОСОБА_8 .
Доводи сторони захисту про те, що вказані сліди сперми могли бути залишені обвинуваченим ОСОБА_8 під час статевих актів з потерпілою до 24 лютого 2020 року спростовуються послідовними показаннями потерпілої в суді першої та апеляційної інстанції про те, що за кілька днів (більше трьох) до події злочину вона не вступала з обвинуваченим у статеві зносини, а натільну білизну (труси) одягнула 24 лютого 2020 року нову незадовго перед зґвалтуванням, а в подальшому видала її працівникам поліції.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що за показаннями потерпілої, наданими 10 грудня 2020 року, вона після зґвалтування не одягала натільної білизни (трусів) і в той же час видала її працівникам поліції 24 лютого 2020 року до внесення відомостей в ЄРДР, апеляційний суд оцінює критично, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження і даних технічного фіксування судового засідання, а також спростовуються показаннями потерпілої під час апеляційного розгляду.
Так, з технічного запису судового засідання в цьому провадженні від 10 грудня 2020 року видно, що під час перехресного допиту в суді першої інстанції потерпіла не змогла дати конкретної та остаточної відповіді на запитання учасників судового засідання та суду про дату видачі нею натільної білизни працівникам поліції, а лише вказала, що точної дати уже не пригадує. При цьому потерпіла на запитання захисника в судовому засіданні 10 грудня 2020 року стверджувала, зокрема, що попередній статевий акт з обвинуваченим у неї був за чотири дні до зґвалтування, в день зґвалтування вона одягла нові труси, які потім видала поліції 24 або 25 лютого 2020 року.
Під час повторного допиту в ході апеляційного розгляду потерпіла підтримала надані раніше показання і категорично ствердила, що обвинувачений ОСОБА_8 зґвалтував її 24 лютого 2020 року. Також, потерпіла пояснила, що в той день зранку одягнула чисті чорні труси і їх же одягнула після зґвалтування, потім одяг в якому була одягнена, в тому числі ці труси, видала поліції.
Доводи апеляційної скарги захисника про недостовірність показань потерпілої через відсутність і неї тілесних ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів аналогічні доводам сторони захисту, які суд першої інстанції належним чином перевірив і обґрунтовано відхилив, з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується і апеляційний суд. Так, в оскарженому вироку правильно вказано, що відсутність в потерпілої пошкоджень статевих органів не спростовує того факту що вчиненні із застосуванням обвинуваченим фізичного насильства статеві зносини відбулися проти волі потерпілої, що за змістом ст.152 КК України само по собі уже є достатнім для кваліфікації дій обвинуваченого як зґвалтування незалежно від спричинення тілесних ушкоджень зовнішнім статевим органам.
Доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду через не проведення допитів свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 були перевірені в ході апеляційного розгляду шляхом допиту цих свідків, з'явлення яких в судове засідання забезпечила сторона захисту, хоча захисник в апеляційній скарзі стверджував, що сторона захисту позбавлена такої можливості.
Так, свідок ОСОБА_13 під час допиту вказав, що з обвинуваченим ОСОБА_8 перебував у дружніх стосунках. 23 лютого 2020 року перебував за місцем його проживання в будинку в с.В.Бірки, вживав алкоголь, в обвинуваченого на ґрунті ревнощів виник конфлікт з потерпілою, але він її не бив. Свідок припускає, що обвинувачений побив ОСОБА_22 . Наступного дня свідок ОСОБА_13 разом з обвинуваченим запросили в гості свідка ОСОБА_12 з якою разом вживали алкоголь, потерпіла знаходилась в одній з кімнат будинку, але до них не йшла, він її не бачив, заснув приблизно о 15.год., а коли прокинувся то її в будинку вже не було.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_13 апеляційний суд приходить до висновку, що не спростовують правильність висновків суду першої інстанції та достовірність показань потерпілої про її зґвалтування обвинуваченим 24 лютого 2020 року близько 15.30 год., оскільки як вказує сам свідок у цей час він спав, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння.
Свідок в судовому засіданні підтвердила, що знайома з обвинуваченим ОСОБА_8 і 24 лютого 2020 року дійсно була у нього в гостях, в той час потерпіла знаходилась в одній з кімнат будинку, до них іти не хотіла, бо посварилась з обвинуваченим. В той день свідок ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 та обвинуваченим вживали алкоголь, потім заснули, коли прокинулась то потерпілої в будинку вже не було. Також, свідок ОСОБА_12 категорично заперечила, що 24 лютого 2020 року в присутності потерпілої вступала в статеві зносини з обвинуваченим і що після цього останній зґвалтував потерпілу.
Апеляційний суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_12 про непричетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину за повідомлених потерпілою обставин, оскільки приходить до висновку, що свідок ОСОБА_12 не повідомила про такі обставини з мотивів небажання поширювати про себе інформацію інтимного характеру, яка може бути негативно оцінена з точки зору моралі, а також небажання повідомляти відомості, які можуть розцінені як приховування тяжкого злочину.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необхідність критичної оцінки показань свідка ОСОБА_22 апеляційний суд приходить до висновку, що такі доводи сторони захисту не є підставою для скасування вироку і не спростовують правильність викладених у вироку висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.152 КК України, оскільки такі висновки суду першої інстанції обґрунтовані не лише показаннями свідка ОСОБА_22 , а підтверджуються послідовними і категоричними показаннями потерпілої, які узгоджуються з об'єктивними даними проведених у цьому провадженні судово-медичних експертиз, а також з показаннями свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_18 про поведінку потерпілої після її зґвалтування.
Крім того, показання свідка ОСОБА_22 та результати проведеного з ним слідчого експерименту за хронологією подій узгоджуються з показаннями потерпілої та іншими встановленими в ході судового розгляду обставинами провадження, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для відхилення показань цього свідка як доказу виключно через наявність неприязних відносин між ним та обвинуваченим.
Доводи апеляційної скарги захисника про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України апеляційний суд відхиляє, оскільки вказана норма не підлягає застосуванню у випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи.
Встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України, яке згідно ч.5 ст.12 КК України є тяжким злочином.
Також, зі змісту визнаного доведеним обвинувачення ОСОБА_8 видно, що додатковим об'єктом злочинного посягання в даному випадку було здоров'я потерпілої ОСОБА_10 , якій обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, цілеспрямовано та рішуче, усвідомлюючи протиправність своїх дій, наніс удар долонею по обличчі та, застосовуючи фізичну силу для припинення пручань потерпілої та користуючись подавленою до опору волею останньої і перевагою у фізичній силі, умисно вступив у статеві зносини з нею без добровільної згоди та проти її волі.
Оскільки при зґвалтуванні з подоланням фізичного опору потерпілої особи здійснюється посягання на її фізичне здоров'я, а проникнення в тіло потерпілої всупереч її волі геніталій чи іншого предмета несе незворотні наслідки для її психічного здоров'я, то на переконання апеляційного суду дане кримінальне правопорушення належить до категорії злочинів проти здоров'я особи.
Відповідно до висновку щодо застосування вказаної норми, викладених у постанові ОП ККС ВС від 13.02.2023р. у справі №932/8842/20, викладене у п.10 ч.1 ст.284 КПК поняття «злочину проти життя та здоров'я особи» охоплює не тільки злочини, передбачені в розділі II Особливої частини КК, а також включає й інші склади злочинів, у яких додатковим об'єктом посягання є життя та здоров'я особи. При вирішенні питання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК необхідно виходити з інкримінованих фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та враховувати, з огляду на положення ст.12 КК, тяжкість відповідного злочину, об'єктом посягання (основним або додатковим) якого є життя та здоров'я особи. Якщо з огляду на приписи ст.12 КК та санкцію відповідної кримінально-правової норми злочин із додатковим об'єктом посягання у виді життя та здоров'я особи є тяжким чи особливо тяжким, то він для застосування положень п.10 ч.1 ст.284 КПК охоплюється поняттям «тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи».
На підставі наведеного апеляційний суд приходить до висновку про відсутність у даному випадку підстав для застосування п.10 ч.1 ст.284 КПК України і закриття провадження, як про це просить захисник в апеляційній скарзі.
Разом з тим, апеляційна скарга в частині закриття провадження за ч.1 ст.122 КК України підлягає до задоволення з таких підстав.
Так, в ході апеляційного розгляду потерпіла заявила клопотання, яке підтримав її представник - адвокат ОСОБА_11 , про закриття кримінального провадження за вказаною статтею у зв'язку з відмовою від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Згідно ч.1 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушення, передбаченого частиною першою статті 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин).
Відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов'язаного з домашнім насильством.
Зі змісту обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України, не вбачається обставин, які би давали підстави вважати його пов'язаним з домашнім насильством, яким згідно диспозиції ст.126-1 КК є умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров'я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.
Згідно обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 інкриміновано не систематичне вчинення фізичного насильства, а один епізод злочинних діянь, які були об'єднані єдиним умислом, спрямованим на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень.
Згідно ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання потерпілої про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.122 КК на підставі п. 7 ч.1 ст.284 КПК, а також апеляційна скарга захисника про скасування вироку в цій частині підлягають до задоволення.
Щодо призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд приходить до переконання, що вид покарання обрано правильно, відповідно до санкції статті обвинувачення та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Разом з тим, беручи до уваги зменшення обсягу обвинувачення, яке визнано доведеним і закриття кримінального провадження за одним із епізодів обвинувачення, враховуючи встановлені в ході судового розгляду відомості про особу засудженого та конкретні обставини вчинення ним злочину, апеляційний суд приходить до переконання про наявність підстав для зміни вироку в цій частині і призначення покарання на менший строк, однак не в мінімальному розмірі, який визначений у санкції інкримінованої статті.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2021 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України та призначення остаточного покарання із застосуванням ст.70 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України закрити на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.152 КК України змінити і вважати ОСОБА_8 засудженим за вказаною статтею до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий
Судді