м. Чернівці «28» вересня 2010р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Кифлюка В.Ф.
суддів Петлюка В.І., Колотила О.О.
при секретарі Ватаманюк-Ірініч М.Я.
за участю прокурора Хоміцької Т.Б. та адвоката ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 21 липня 2010р., -
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
? 23 березня 2010 року Заставнівським райсудом Чернівецької області за ст. ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на три роки;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання ОСОБА_2 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 23 березня 2010р. і остаточно визначено йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Справа №11-349/2010р. Головуючий у І інстанції Стрілець Я.С.
Категорія: ст.186 ч.3 КК України Доповідач Кифлюк В.Ф.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 до набрання вироку законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з 13 квітня 2010 року, з часу його фактичного затримання.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого.
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_3 до набрання вироку законної сили змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, 31 грудня 2009 року біля 21.30 год. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, переслідуючи корисливу мету, через хвіртку проник на територію домогосподарства ОСОБА_4 в с.Баламутівка Заставнівського району Чернівецької області, після чого через двері проник в салон автомобіля марки ВАЗ 2105, д.н.з. НОМЕР_3, який належить потерпілому ОСОБА_5, звідки таємно викрав гроші в сумі 80 гривень.
Крім того, 06 січня 2010 року близько 20.00 год., ОСОБА_2 попередньо вступивши в злочину змову із ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, переслідуючи корисливу мету, прийшли до господарства потерпілого ОСОБА_5 с.Баламутівка Заставнівського району Чернівецької області, відчинивши вхідну хвіртку, таємно проникли на територію подвір'я, на якому через двері проникли в салон автомобіля марки ВАЗ 2105, д.н.з. НОМЕР_3, який належить потерпілому ОСОБА_5, звідки таємно викрали гроші в сумі 100 гривень. Також в ніч з 28 на 29 січня 2010 року ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, переслідуючи корисливу мету, через хвіртку проник на територію домогосподарства потерпілого ОСОБА_5 в с.Баламутівка Заставнівського району Чернівецької області, де через двері проник в салон автомобіля марки ВАЗ 2105, д.н.з. НОМЕР_3, який належить потерпілому ОСОБА_5, звідки таємно викрав ФМ ЮСБ модулятор із флеш карткою «КІНГ МАКС» ємністю 2 ГБ, вартістю 190 гривень.
26 лютого 2010 року близько 00.20 год., ОСОБА_2, попередньо вступивши в злочинну змову із ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, переслідуючи корисливу мету, прийшли до господарства потерпілого ОСОБА_5 с.Баламутівка Заставнівського району Чернівецької області, таємно проникли на територію подвір'я, де через двері проникли в середину транспортного засобу марки ВАЗ 2105, д.н.з. НОМЕР_3, який належить потерпілому ОСОБА_5, звідки таємно викрали товарно - матеріальні цінності, а саме: запальнички в кількості 10 шт., загальною вартістю 7 грн., кип'ятильники 2 шт., загальною вартістю 18 грн., спіртометри 3 шт., загальною вартістю 4,50 грн., лупа 1 шт., загальною вартістю 4,50 грн., електричні подовжувачі 4 шт., загальною вартістю 48 грн., духи 8 шт., загальною вартістю 64 грн., наклейки на мобільний телефон 10 шт., загальною вартістю 15 грн., клей «505», вартістю 3 грн., лампочки електричні 10 шт., загальною вартістю 16 грн., трійник вартістю 4 грн., дитячі іграшки, загальною вартістю 150 грн., а всього майна на загальну суму 334 грн.
На вказаний вирок подано апеляцію адвокатом ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, в якій він, не оскаржуючи доведеності вини підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вказує, що вирок суду є незаконним у зв'язку із призначенням ОСОБА_2 надто суворої міри покарання та просить його змінити, пом'якшивши останньому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.
В своїй апеляції захисник зазначав, що суд першої інстанції при обранні ОСОБА_2 міри покарання, врахував лише тяжкість злочину, кількість епізодів, однак не врахував, що для останнього не має необхідності застосування реального покарання.
Стосовно засудженого ОСОБА_3 вирок не оскаржувався.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив залишити вирок суду І інстанції без зміни, а апеляцію адвоката ОСОБА_1 без задоволення, захисника ОСОБА_1 та підсудного ОСОБА_2, які просили задовольнити подану ними апеляцію, провівши часткове судове слідство, вивчивши доводи, викладені в апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вирок суду винесено з порушенням чинного законодавства і підлягає зміні, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 в період часу з 31 грудня 2009 року по 26 лютого 2010 року, вчинив чотири епізоди крадіжок із автомобіля ВАЗ 2105, д.н.з. НОМЕР_3, потерпілого ОСОБА_5, два з яких він вчинив за попередньою змовою із засудженим ОСОБА_3
Крім визнання підсудним ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, вина його підтверджується доказами, які знаходяться в матеріалах справи і з якими підсудний погодився на досудовому слідстві, а також визнав їх в судовому засіданні як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції.
Оцінюючи зібрані докази по справі в їх сукупності, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_2 у інкримінованих йому злочинах повністю доведена.
В той же час, органи досудового слідства та суд допустилися помилки, кваліфікуючи дії засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по факту викрадення майна із салону автомобіля за ч.3 ст.185 КК України, як проникнення у сховище.
Частина 3 ст.185 КК України передбачає крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. При цьому під сховищем слід розуміти будь-яке місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб. Автомобіль у даному випадку не може розглядатися як сховище, оскільки він призначений для перевезення пасажирів, а не для зберігання майна, в тому числі і тимчасового.
За таких обставин правильною є кваліфікація дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб. А тому судове рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає зміні через неправильну кваліфікацію їх дій та відповідно частковому задоволенню підлягає апеляція адвоката ОСОБА_1
У зв'язку із зміною кваліфікації дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на менш тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне пом'якшити призначене їм судом покарання.
Також колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до ст.ст. 367, 371 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Як вбачається із резолютивної частини вироку, призначаючи покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У відповідності з абз.2 п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (із змінами від 06.11.2009року) «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За таких обставин суд першої інстанції допустив застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст.371 КПК України). Тому судова колегія вважає за необхідне змінити вирок, скасувавши його в частині призначення покарання.
Призначаючи вид та міру покарання ОСОБА_2, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме те, що він відноситься до злочину середньої тяжкості; обставини, що пом'якшують покарання: з'явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування збитків потерпілому; обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння; особу винного, те, що по місцю проживання характеризується добре, проживає з матір'ю та бабусею, які потребують стороннього догляду, що він раніше судимий, та вважає, що підсудному ОСОБА_2 має бути призначене покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, у вигляді позбавлення волі.
До того ж, суд першої інстанції помилково зазначив в анкетних даних посилання на те, що ОСОБА_2 раніше судимий за вироком Заставнівського районного суду від 21.05.2008 року, оскільки в силу ст. 89 КК України дана судимість вважається погашеною, а тому посилання на неї слід виключити з вступної частини вироку суду.
У зв'язку з наведеним апеляція адвоката ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню. Колегія суддів також вважає за необхідне змінити вирок Заставнівського районного суду щодо ОСОБА_3 за обставин, що вказані вище.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 371, 373 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області, -
Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 21 липня 2010року щодо засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити, а в частині призначення ОСОБА_2 покарання за ст. 70 ч.4 КК України - скасувати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 зі ст. 185 ч.3 на ст.185 ч.2 КК України і призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 зі ст. 185 ч.3 на ст.185 ч.2 КК України і призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
Виключити з вступної частини вироку зазначення судом судимості згідно вироку Заставнівського районного суду від 21.05.2008 року, як такої, що погашена в силу ст.89 КК України.
В решті вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 21 липня 2010року залишити без зміни.
Головуючий В.Ф. Кифлюк
Судді: В.І. Петлюк
О.О. Колотило