21.09.2010 року Справа № 2/16-10
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Крутовських В.І.-доповідач,
суддів: Дмитренко А.К., Прокопенко А.Є.
при секретарі судового засідання Прудніковій Г.В.
За участю представників сторін:
від позивача: Кіт-Сніжко Ю.О. представник, довіреність №503 від 12.11.09;
від відповідача: Соколова Ю.Л. представник, довіреність №72 від 01.01.10;
представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.
розглянувши апеляційну скаргу акціонерного товариства “МКТ-Комюнікейшн” на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2010р. у справі № 2/16-10
за позовом акціонерного товариства “МКТ-Комюнікейшн”, м. Київ
до державного підприємства “Придніпровська залізниця”, м. Дніпропетровськ
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача закрите акціонерне товариство “Інформаційні комп'ютерні системи”, м. Київ, в особі невідокремленого підрозділу “Інком-Дніпропетровськ” закритого акціонерного товариства “Інформаційні комп'ютерні системи”, м. Дніпропетровськ
про відміну результату торгів (тендеру)
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2010р. у справі № 2/16-10 (суддя -Боділовська М.М.) в позові акціонерного товариства “МКТ-Комюнікейшн” (м. Київ) до державного підприємства “Придніпровська залізниця” (м. Дніпропетровськ) про відміну результату торгів (тендеру) відмовлено.
Оскаржуючи рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2010р. у справі № 2/16-10, акціонерне товариство “МКТ-Комюнікейшн” просить його скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та на порушення норм матеріального і процесуального права.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга -без задоволення, приймаючи до уваги наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, в інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 32 (368) від 10.08.2009р. було опубліковане оголошення державного підприємства “Придніпровська залізниця” про позаплановану закупівлю № 23377.
Акціонерне товариство “МКТ-Комюнікейшн” заявило себе як учасник відкритих торгів (тендеру) на закупівлю «Код ДК 016-97-31.62.1 Електроустаткування н.в.і.у. (Установки поїздного радіомовлення) Рік виготовлення 2009».
На торги було подано п'ять тендерних пропозицій: АТ “МКТ-Комюнікейшн”, ЗАТ “Українські Національні Комунікації “УНК”, ПП “Егла”, ТОВ НВП “Агентство маркетингових досліджень “АМІ”, ЗАТ “Інформаційні комп'ютерні системи”.
08.09.2009р. державне підприємство “Придніпровська залізниця” провело відкриті торги (тендер) на закупівлю товару за державні кошти «Код ДК 016-97-31.62.1 Електроустаткування н.в.і.у. (Установки поїздного радіомовлення) Рік виготовлення 2009».
Згідно Протоколу № 11 засідання робочої групи по розгляду матеріалів торгів за процедурою відкритих торгів на закупівлю «Код ДК 016-97-31.62.1 Електроустаткування н.в.і.у. (Установки поїздного радіомовлення) Рік виготовлення 2009»від 26.09.2009р. допущено до оцінки пропозиції учасників ПП “Егла” та ЗАТ “Інформаційні комп'ютерні системи”.
Відповідно до Протоколу оцінки тендерних (цінових) пропозицій № 453 (т.1, а.с. 58-59) при проведенні оцінки тендерних (цінових) пропозицій про закупівлю товару «Код ДК 016-97-31.62.1 Електроустаткування н.в.і.у. (Установки поїздного радіомовлення) Рік виготовлення 2009»прийнято рішення, яким визнано переможцем торгів та акцептовано пропозиції ЗАТ “Інформаційні комп'ютерні системи”.
03.11.2009р. між закритим акціонерним товариством “Інформаційні комп'ютерні системи” (Продавець) і державним підприємством “Придніпровська залізниця” (Покупець) був укладений договір № ПР/Л -091231/ню на загальну суму 1 287 000 грн.
Акціонерне товариство “МКТ-Комюнікейшн” звернулось до господарського суду з позовом до державного підприємства “Придніпровська залізниця” про визнання недійсним результату процедури відкритих торгів на закупівлю: «Код ДК 016-97-31.62.1 Електроустаткування н.в.і.у. (Установки поїздного радіомовлення) Рік виготовлення 2009р.»та визнання недійсним договору, що укладений за результатами цієї процедури державним підприємством „Придніпровська залізниця".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ДП «Придніпровська залізниця»було здійснено дискримінацію учасників торгів та не було забезпечено умови відкритості та прозорості проведення торгів.
Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно з частиною 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.
Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Пунктом 1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 17.10.2008 р. № 921 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 р. № 1017 встановлено, що це Положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Пунктом 62 Положення встановлено, що торги відміняються замовником у разі, коли:
- подано менше ніж дві тендерні пропозиції;
- відхилено всі тендерні пропозиції;
- якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.
Згідно з пунктом 63 Положення торги можуть бути визнані замовником такими, що не відбулися, у разі, коли:
- ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником для фінансування закупівлі;
- здійснення закупівлі більше не відповідає державним потребам унаслідок виникнення непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили).
Замовником є розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в установленому цим Положенням порядку (підпункт 9 пункту 2 Положення).
Відповідно до пункту 9 Положення координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює Мінекономіки - спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади (далі - уповноважений орган).
Основними функціями уповноваженого органу, зокрема, є розгляд скарг, поданих учасниками до моменту укладення договору про закупівлю (підпункт 3 пункту 10 Положення).
Пунктом 86 Положення передбачено, що до укладення договору про закупівлю скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу. У разі надходження скарги протягом трьох робочих днів з дня її отримання уповноважений орган інформує про це замовника.
Посадові особи структурного підрозділу з питань державних закупівель уповноваженого органу, які безпосередньо розглядають скарги, не можуть виконувати обов'язки щодо здійснення інших функцій уповноваженого органу, передбачених цим Положенням.
Замовник або уповноважений орган можуть не розглядати скаргу, якщо вона була подана пізніше ніж протягом 15 календарних днів з дня настання підстави для її подання.
Днем настання підстави для подання скарги вважається день допущення замовником порушення процедури закупівлі.
Замовник або уповноважений орган приймає протягом 20 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:
- у разі, коли скаргу не задоволено, причини прийняття такого рішення;
- у разі, коли скаргу задоволено повністю або частково, заходи, що вживатимуться для врегулювання конфлікту.
Частиною 1 пункту 90 Положення встановлено, що у разі виявлення за скаргою учасників порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасників, уповноважений орган має право відмінити процедуру закупівлі, визнати результати такої процедури закупівлі недійсними, зобов'язати замовника розпочати нову процедуру закупівлі.
Аналогічні положення встановлені і Наказом Міністерства економіки України від 30.01.2009 р. № 65.
З урахуванням вищезазначеного, оскільки акціонерне товариство “МКТ-Комюнікейшн” приймало участь в торгах по закупівлі товару, то як учасник таких торгів мав право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника шляхом подачі скарги замовнику або уповноваженому органу.
Відтак, повноваження щодо розгляду скарги учасника торгів в тому числі на рішення про прийняття акцепту належать замовнику або уповноваженому органу і наведені скарги розглядаються в порядку встановленому зазначеним Положенням.
Позивач, згідно з п.п. 85, 86 Положення звернувся зі скаргою до Міністерства Економіки України.
Рішенням Міністерства економіки України від 31.12.2009 № 1511 АТ «МКТ-КОМЮНІКЕИШН»відмовлено у задоволенні скарги з огляду на те, що «Скаржником не доведено наявності з боку Замовника порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які вплинули на об'єктивність визначення переможця або призвели до дискримінації Скаржника»та відсутності у Мінекономіки «правових підстав для прийняття рішення щодо одночасної відміни процедури закупівлі та визнання результатів процедури закупівлі недійсними».
Рішення прийняті Мінекономіки за результатами розгляду скарг є обов'язковими для ДП «Придніпровська залізниця»і підлягають неухильному виконанню.
Відтак, торги, які є предметом спору відбулися, що підтверджується укладеним між закритим акціонерним товариством “Інформаційні комп'ютерні системи” (Продавець) і державним підприємством “Придніпровська залізниця” (Покупець) договором № ПР/Л -091231/ню від 03.11.2009 р. на загальну суму 1 287 000 грн.
Оскарження до суду порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності законодавством про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти взагалі не передбачено, а отже, позивачем вибрано не передбачений законодавством порядок оскарження процедури закупівлі.
Рішення прийняте Мінекономіки України за результатами розгляду скарги Позивача, не було оскаржене та є чинним.
Пунктом 85 Положення та пунктом 16 Наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009 р. № 65 встановлено лише одну підставу для звернення до суду, а саме, з приводу відшкодування витрат, пов'язаних з участю в процедурі закупівлі.
Таким чином, є відсутніми правові підстави для задоволення позову.
Крім того, викладені позивачем обставини в обґрунтування своїх позовних вимог не можуть бути підставою для відміни результату торгів (тендеру).
Так, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що пунктом 5.2 оголошення про проведення торгів передбачено два альтернативні способи отримання тендерної документації: «особисто або електронною поштою». Позивач не скористався своїм правом особисто отримати роздруковану версію тендерної документації у замовника закупівлі, при цьому державне підприємство «Придніпровська залізниця»не відмовляло АТ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН»у наданні роздрукованого варіанту тендерної документації. Інші учасники закупівлі, у тому числі і переможець торгів, отримали тендерну документацію у такий же спосіб, як і акціонерне товариство «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» - електронною поштою.
Суттєві дані щодо проведення тендеру (кінцевий строк подання тендерних пропозицій, дата і час розкриття тендерних пропозицій) також зазначені у оголошенні про заплановану закупівлю № 23377, розміщеному у «Віснику державних закупівель»№32(368) від 10.08.2009.
Пунктом 17.1 тендерної документації передбачено, що: «учасник мав право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання...», що повністю відповідає п. 51 Положення.
Відповідно до п. 14.2 тендерної документації конверти повинні бути адресовані Замовнику за адресою, зазначеною в тендерній документації. Конверти повинні містити печатку Учасника в місцях заклеювання та підписані наступним чином: «Тендерна пропозиція. На закупівлю: Код ДК 016-97- 31.62.1 електроустаткування н.в.і.у. (Установки поїздного радіомовлення), рік виготовлення 2009. Не відкривати до 08.09.2009р. до 14-30 год».
Пунктом 17.3 тендерної документації передбачено, що після відкриття конверта з тендерною пропозицією внесення змін до неї не дозволяється.
Тобто мається на увазі відкриття конверта під час проведення процедури торгів, що повністю відповідає п. 54 Положення, яким передбачено, що «Замовник та учасники не повинні ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до поданої тендерної пропозиції».
Згідно п. 18.5 тендерної документації під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, правильність їх оформлення, а також оголошується найменування та адреса кожного Учасника, ціна кожної тендерної пропозиції». Під правильністю оформлення мається на увазі дотримання вимог розділу 13 Інструкції з підготовки тендерних пропозицій, а саме: «... на всіх сторінках тендерної пропозиції мають міститись мокра печатка Учасника з відбитком ідентифікаційного коду підприємства та підпис керівника підприємства чи уповноваженої посадової особи Учасника, кожна частина тендерної пропозиції повинна бути зброшурована, мати нумерацію сторінок та реєстр наданих документів»і т.д., що повністю відповідає вимогам Положення та п. 21.1 тендерної документації, відповідно до якого «до детальної оцінки тендерних пропозицій Замовник попередньо вивчає пропозиції з метою визначення:
а) відповідності Учасника кваліфікаційним вимогам, зазначеним в тендерній документації;
б) правильності оформлення тендерних пропозицій відповідно до умов тендерної документації;
в) відповідності Учасника вимогам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти;
г) завіреності належним чином;
д) відповідності вимогам тендерної документації.»
Пунктом 21.1 тендерної документації передбачено можливість попереднього вивчення Замовником тендерної пропозиції Учасника з метою встановлення його відповідності вимогам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Зокрема, це може бути необхідним для встановлення того, чи є учасники пов'язаними особами. В такому випадку підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника буде п. 28 Положення, а не його невідповідність вимогам положення. Таким чином, п. 21.1 тендерної документації повністю відповідає вимогам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти і не суперечить п. 56 Положення.
Під час розкриття тендерних пропозицій, що відбулось 08.09.2009р. о 14:30 (Протокол № 373) відповідно до вимог п. 53 Положення перевірялась наявність усіх необхідних документів шляхом їх оголошення, а на розгляд служби-ініціатора закупівлі вони були надані після розкриття для проведення оцінки та визначення переможця відповідно до вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Під час оцінки тендерної пропозиції АТ «МКТ-КОМЮНІКЕЙІШІ»робочою групою служби-ініціатора закупівлі було встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме:
- було надано прострочений сертифікат відповідності на товар (терміном дії до 2004 року), чим було порушено вимоги п. 2.3 Додатку № 5 «Основні умови договору»;
- не надано документ, який підтверджує повноваження особи, уповноваженої підписувати договір (витяг з протоколу загальних зборів тощо), чим було порушено вимоги п. 2.8 Додатку № 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника».
Позивачем не було спростовано вищезазначені підстави, на основі яких було встановлено невідповідність вимогам тендерної документації та відхилено тендерну пропозицію акціонерного товариства «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН».
У п. 61 Положення наведені підстави, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника. Однією з таких підстав є обставини, зазначені у п. 28 Положення. Відповідно до підп. 4 п. 28 Положення замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам.
Крім того, ціна тендерної пропозиції АТ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН»була однією з найвищих серед запропонованих іншими учасниками і в порівнянні з ціною тендерної пропозиції, запропонованої учасником-переможцем, вищою на 189 000 грн.
Таким чином, тендерна пропозиція АТ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН»відхилена відповідно до вимог п. 20.1 тендерної документації та п. 61 Положення, оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, про що Позивачу 06.10.2009 року відправлено повідомлення № НВТЗк-645.
Крім того, позивачем не було доведено належними доказами, що акціонерне товариство «МКТ-КОМЮНІКЕИШН»знаходилося у дискримінаційних умовах в порівнянні з іншими учасниками.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
З огляду на вищевикладене, висновки господарського суду є законними, обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам та наявним матеріалам справи, нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Приймаючи до уваги викладене, рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2010р. у справі № 2/16-10 залишити без змін.
Апеляційну скаргу акціонерного товариства “МКТ-Комюнікейшн” - без задоволення.
Головуючий В.І. Крутовських
Суддя А.К. Дмитренко
Суддя А.Є. Прокопенко
Повний текст постанови виготовлений 23.09.10
з оригіналом згідно
Помічник судді О.В.Поштаренко