Провадження № 11-кп/803/2744/23 Справа № 237/2608/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
31 серпня 2023 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Мар'їнський районний суд Донецької області від 03 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022052100001106 від 03.09.2022 року, відносно:
ОСОБА_8 , тякий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Катеринопіль Катеринопільского району Черкаської області, одруженого, громадянина України, з середньою освітою, раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, водія-радіотелефоніста 6 стрілецької роти 2 стрілецької батальону військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,
Вироком Мар'їнського районного суду Донецької області від 03 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за частиною 4 статті 402 КК України до 7 років позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що солдат ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді водія-радіотелефоніста 6 стрілецької роти 2 стрілецької батальону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов'язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько о 10 год. 00 хв. 03.09.2022, перебуваючи на позиціях підрозділу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримавши законний письмовий наказ (бойове розпорядження) № 1/65/8/52 дск від 03.09.2022 свого прямого начальника - командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 , доведений своїм прямим начальником - ТВО начальника штабу - першого заступника командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 , вибути до місця розташування ротного опорного пункту НОМЕР_2 « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого неподалік АДРЕСА_3 для підсилення вказаної позиції з метою недопущення прориву противника у напрямку АДРЕСА_1 , де перейти в підпорядкування командиру 5 стрілецької роти для підвищення обороноздатності 5 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування оскарженого вироку із закриттям провадження. В обгрунтування своїх вимог захисник вказує на наступне:
На думку захисника ОСОБА_8 відмовився виконувати наказ начальника в зв'язку із поганим станом здоров'я, що є поважною причиною, оскільки він фізично не міг виконати бойове розпорядження. Але суд 1-ї інстанції не дав належної оцінки цій обставині.
Крім того, оскільки ОСОБА_8 не склав військову присягу, що тягне за собою безпідставне присвоєння йому статуту військовослужбовця. А тому не виконання ним присяги неможна вважати злочином, оскільки він ні є суб'єктом злочину, передбаченого ст.402 КК України.
В судовому засіданні захисник підтримав доводи апеляційної скарги, прокурор вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим. Обвинувачений, повідомлений про час розгляду апеляційної скарги, клопотання про свою участь в судовому засіданні не заявив.
Заслухавши сторони, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів вважає наступне:
Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4ст. 402 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану.
Вказане кримінальне правопорушення передбачено розділом ХІХ КК України, який передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення).
Відповідно до ст.401 КК України військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов'язаними та резервістами під час проходження зборів.
За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, а також інші особи, визначені законом.
Згідно ч.3 ст.3 Закону України Про державну службу дія цього Закону не поширюється на військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до закону. Тому, посилання захисника на положення цього закону щодо юридичної значимості присяги колегія суддів не вважає слушним.
Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_8 був мобілізований до лав Збройних Сил України у встановленому законом порядку, проходив відповідне навчання у військовій частині і з травня 2022 року приймав участь у бойових діях, що підтверджувалось наданими суду документами і ці обставини в апеляційному порядку не оскаржуються.
За приписами статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Відповідно до ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» зазначено, що саме цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
За цим же Законом військовий обов'язок включає між іншим проходження військової служби, а військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу ( ст.1). Одним з видів війскової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період (ст.2).
Правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.12 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом.
Проте, згідно ст. 24 того ж Закону початком проходження військової служби вважається:
1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу;
2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації;
3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов'язаних;
4) день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу;
5) день зарахування до списків особового складу військової частини - для громадян України, які проходять службу у військовому резерві за контрактом, зараховані під час такої служби до військового оперативного резерву та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період;
6) день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки - для громадян України, які зараховані до військового оперативного резерву після їх звільнення з військової служби та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Таким чином, діючим законодавством початок проходження військової служби не пов'язаний із складанням військової присяги. І факт її не складання військовослужбовцем, в провадженні, що розглядається, ОСОБА_8 , не тягне визнання того, що на останнього не поширювався законодавчо встановлений статут військово службовця.
Тому, колегія суддів не вважає слушним, таким, що не ґрунтується на законі, апеляційний довід про те, що оскільки ОСОБА_8 не склав військової присяги, то його неможливо вважати військовослужбовцем.
Факт того, що ОСОБА_8 відкрито відмовився виконати наказ начальника апеляційною скаргою не оспорюється.
З матеріалів провадження вбачається, що згідно довідки військово-лікарської комісії №1252 від 31.08.2022 року ОСОБА_8 визнано придатним для проходження військової служби.
Відповідно до статті 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини.
ОСОБА_8 не вказував, що до часу оголошення йому бойового розпорядження він будь-яким чином повідомляв безпосереднього начальника про будь-яке захворювання. З відео фіксації доведення до військовослужбовців бойового розпорядження вбачається, що ОСОБА_8 заявив про проблеми із станом здоров'я тільки після оголошення наказу командира. При цьому не конкретизуючи саме в чому виявляється у нього розлад здоров'я.
Згідно повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 за час перебування на гаупвахті ІНФОРМАЦІЯ_3 з 06.09.2022 р. по 02.06.2023 р. солдат ОСОБА_8 за медичною допомогою не звертався, скарги на стан здоров'я від нього не надходили.
Колегія суддів вважає, що з огляду на вказані обставини суд 1-ї інстанції прийшов до правильного висновку про те, що твердження ОСОБА_8 , що його відмова 03.09.2022р. виконати бойове розпорядження була викликана незадовільним станом здоров'я, нічим об'єктивно не підтверджуються, викликані бажанням без поважних причини не приймати участь в бойових діях, а також бажанням уникнути відповідальності за невиконання бойового розпорядження, оскільки в короткий терміни до вчинення непокори ніяких проблем із здоров'ям у обвинуваченого при проходженні ВЛК не виявлено, та після його затримання ОСОБА_8 зі скаргами на стан здоров'я не звертався.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, як така, що не ґрунтується на встановлених обставинах провадження, задоволенню не підлягає.
Відповідно до встановлених фактичних даних дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.4 ст.402 КК України.
Покарання обрано обвинуваченому із належним врахуванням ступені тяжкості скоєного, особи винного, із додержанням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч.4 ст.402 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Мар'їнського районного суду Донецької області від 03 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4