Постанова
Іменем України
17 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 522/8270/19
провадження № 51-89 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018161500002762, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Майорське Фрунзівського району Одеської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду міста Одеси від 14 лютого 2022 року
ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.187 КК України допокарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього майна.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання період попереднього ув'язнення з 21.03.2019 по 12.08.2021, із розрахунку день за день.
ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, на підставі ч.2 ст.69 КК України.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано у строк покарання період попереднього ув'язнення з 21.03.2019 по 12.08.2021, із розрахунку день за день.
ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.187 КК України допокарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього майна.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк покарання період попереднього ув'язнення з 21.03.2019 по 12.08.2021, із розрахунку день за день.
Вирішено цивільні позови, а також питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року вирок залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що 28 вересня 2018 року приблизно о 22:10 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , а також невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи в районі траси здоров'я, біля території санаторію «ім. В.П. Чкалова», що за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров'я особи, схопили за руки ОСОБА_10 , який прогулювався біля траси здоров'я, повалили його на землю та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 почали наносити потерпілому удари руками в обличчя. Через деякий час, ОСОБА_7 стягнув зі штанів ОСОБА_10 ремінь, який передав невстановленій досудовим розслідуванням особі, котра одразу накинула його на шию потерпілого та почала душити. В цей час, ОСОБА_7 перевірив кишені потерпілого та, встановивши відсутність цінних речей, почав погрожувати ОСОБА_10 застосуванням ножа та ампутацією вуха. Такі дії потерпілий вважав реальною загрозою його життю та здоров'ю. Потім, ОСОБА_8 взяв ремінь в невстановленої особи та почав затягувати його на шиї потерпілого допоки останній не почав задихатись, а ОСОБА_7 зняв з ОСОБА_10 кросівки «Adidas» вартістю 2000 гривень, вітрівку вартістю 1500 гривень, та шкіряний ремінь вартістю 1500 гривень.Після цього, вони з місця скоєного зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 гривень.
Крім того, 28 лютого 2019 року , в період часу з 18:00 до 18:30 год., більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, перебуваючи в районі траси здоров'я, біля території санаторію «ім. В.П. Чкалова», що за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, поєднане із застосуванням насильства, небезпечного для здоров'я особи, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, побачили ОСОБА_11 , який йшов по трасі здоров'я, та з метою заволодіння майном останнього, ОСОБА_7 зі спини накинув ОСОБА_11 на шию мотузку, намагаючись повалити його на землю. В цей час, ОСОБА_9 наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, від якого останній впав на землю та втратив свідомість на нетривалий час. Коли ОСОБА_11 приходив до тями, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також двома іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами застосовували до нього насильство, небезпечне для здоров'я, а саме наносили удари руками та ногами в різні частини тіла, від яких потерпілий неодноразово втрачав свідомість.
Під час нападу, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та дві інші не встановлені досудовим розслідуванням особи заволоділи майном ОСОБА_11 , а саме: золотим ланцюгом вартістю 20 000 гривень, з хрестиком вартістю 4 000 гривень, мобільним телефоном марки «IPHONE X SPACE GRAY», 256GB-USA вартістю 1149 доларів США, що станом на 01.02.2018 р. згідно курсу НБУ становило 31942 гривні 20 копійок, наручним годинником марки «FitBit Charge 3 Wristband», вартістю 1298 доларів США, що станом на 19.02.2019 р. згідно курсу НБУ становило 35292 гривні 62 копійки, та ключами від автомобіля, які матеріальної цінності для нього не становлять. Після чого, з місця скоєння злочину зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 91234, 82 грн., а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 не доведена тому, що останній не проходив судово -медичну експертизу на предмет наявності тілесних ушкоджень, а також не знайдено викрадених у нього речей.
Так само не доведена вина усіх трьох обвинувачених за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , оскільки суди послались лише на суперечливі показання потерпілого, однак не підтверджено факт перебування обвинувачених на місці скоєного та не спростовано наявність алібі у ОСОБА_8
Суди не перевірили доводи захисту щодо незаконного затримання обвинувачених та застосування до них недозволених методів слідства.
Крім того, в основу вироку покладено недопустимі докази: протоколи слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_9 від 20.03.2019 та обвинуваченого ОСОБА_8 від 21.03.2019 через те, що в ході слідчих дій обвинувачені перебували в кайданках, хоча не мали статусу затриманих; протоколи пред'явлення особи для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_11 від 18.03.2019 та ОСОБА_10 від 19.03.2019 тому, що обвинувачені мали суттєві відмінності у зрості, тілобудові та кольорі шкіри порівняно з особами, які пред'являлись для впізнання.
Адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на досудовому слідстві здійснювали захист за призначенням, приймали формальну участь у слідчих діях, чим було порушено право обвинувачених на захист.
Вважає, що 18.03.2019 у приміщенні, де проживав ОСОБА_8 , проводився не огляд місця події, а фактично обшук, без ухвали слідчого судді.
Апеляційний суд допущені порушення проігнорував, крім того, головуючий суддя ОСОБА_14 був упередженим і не заявив самовідвід, хоча неодноразово розглядав апеляційні скарги обвинувачених на судові рішення про продовження строків тримання під вартою, не врахував наявність рішення ЄСПЛ від 06.10.2022, яким констатовано порушення прав обвинуваченого ОСОБА_9 .
Посилається на порушення судами принципу змагальності, об'єктивності та неупередженості, закріпленому у ст.22 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 , в суді касаційної інстанції, посилаючись на безпідставність доводів скарги сторони захисту, заперечувала проти її задоволення.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
Місцевий суд дійшов переконання, що вина ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, доведена поза розумним сумнівом. З позицією місцевого суду погодилася й апеляційна інстанція.
Суди зазначили, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 доведена послідовними показаннями потерпілого, який пояснив, що 28.09.2018, неподалік санаторію ім. Чкалова у м. Одеса, на нього напала група осіб, серед яких він впевнено впізнає обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останні били та душили його, обшукували одяг, вимагали гроші, потім ОСОБА_7 зняв з нього вітрівку і кросівки та нападники втекли. Після цього він викликав поліцію. Відповідно до даних протоколів пред'явлення особи для впізнання від 19 березня 2019 року потерпілий ОСОБА_10 чітко впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як осіб, які здійснили на нього напад, застосовували фізичне насильство та заволоділи його майном. Товарним чеком підтверджено, що вартість викрадених у потерпілого кросівок, вітрівки та шкіряного паска становить 5000 грн.
При цьому, місцевий суд зауважив, що відсутність висновку експерта щодо наявності у потерпілого тілесних ушкоджень (така не призначалась органом досудового розслідування), а також незнайдення викраденого майна (оскільки з моменту скоєння злочину до затримання обвинувачених пройшло близько п'яти місяців), жодним чином не впливає на доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, за який їх засуджено.
Заслуговує на увагу те, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, незалежно від того, чи вдалося винному заволодіти майном (усічений склад злочину).
Що стосується фізичного насильства, що є ознакою розбою, до такого також належать: насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент його застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого (наприклад, скидання з висоти, здавлення шиї, застосування електроструму тощо). Даний злочин було вчинено саме шляхом здавлення шиї.
За епізодом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 доводиться показаннями потерпілого, який повідомив, що 28.02.2019, неподалік санаторію ім. Чкалова у м. Одеса, на нього напала група осіб із 5-6 чоловік, серед яких були обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , усі нападники били та душили його, він неодноразово втрачав свідомість. Під час нападу у нього відібрали мобільний телефон, золотий ланцюжок з хрестиком, годинник та ключі від автомобіля і квартири. Також зазначив, що батьки обвинуваченого ОСОБА_8 частково відшкодували йому майнову шкоду в розмірі 20 000 грн.
Дані показання потерпілого є чіткими, послідовними, узгоджуються з іншими доказами, зокрема із: протоколами пред'явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 від 18.03.2019, згідно яких потерпілий впевнено вказав на обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, котрі, застосовуючи насильство, заволоділи належним йому майном; даними протоколів слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 20.03.2019 та 21.03.2019 відповідно до яких, підозрювані розповіли та на місці детально показали за яких обставин вони, в районі санаторію ім. Чкалова у м. Одеса, з метою заволодіння чужим майном, напали на незнайому особу та, застосовуючи насильство, відібрали мобільний телефон «Айфон 10», золотий ланцюг з хрестиком, годинник та ключі. ОСОБА_7 золотий ланцюг здав до ломбарду; даними протоколу огляду відеозапису із камер відеоспостереження ломбарду «Гроші тут» від 06.05.2019 та довідкою від 18.03.2019 підтверджено, що 28.02.2019 о 20:14 год. (в день скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 ) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звертались до ломбардних відділень ПТ «Ломбард «Гроші тут», зокрема, ОСОБА_7 здав до ломбарду деформований золотий ланцюг, загальною вагою 11,51 г.; висновком експерта від 13.05.2019, встановлено наявність у потерпілого ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, які могли бути спричинені 28.02.2019; а також іншими доказами.
Крім того, місцевий суд всебічно перевірив версію сторони захисту про непричетність обвинувачених до вчиненого через те, що їх місця перебування не встановлено шляхом перевірки телефонних з'єднань, а також алібі ОСОБА_8 про те, що в день нападу на потерпілого ОСОБА_11 він знаходився в іншому місці, та обґрунтовано визнав її такою, що суперечить встановленим фактичним обставинам.
Судом надана критична оцінка показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (батько обвинуваченого), які на думку захисту, підтверджували алібі ОСОБА_8 , засвідчивши, що останній, в день нападу на потерпілого ОСОБА_11 , перебував поза межами міста Одеси та займався ремонтом автомобіля у себе вдома, так як вказані свідки є зацікавленими у створенні алібі обвинуваченому, з огляду на їх дружні та родинні стосунки. Також суд врахував ту обставину, що свідки були заявлені лише в судовому засіданні, раніше не допитувались. Взято до уваги і той факт, що обвинувачені не повідомили номери мобільних телефонів, які перебували в їх користуванні на час вчинення злочинів, що позбавило сторону обвинувачення можливості підтвердити чи спростувати їх доводи щодо місця перебування шляхом перевірки телефонних з'єднань та встановлення місця знаходження радіоелектронного засобу (телефонів).
У судових рішеннях судами першої і апеляційної інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.
Щодо доводів сторони захисту про незаконне затримання обвинувачених та застосування до них недозволених методів слідства, то слід зазначити таке.
Верховний Суд у своїх рішеннях уже звертав увагу на те, що для того, щоб у компетентних органів виник обов'язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це неможливо з об'єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов'язку проведення розслідування такої заяви (справа № 515/2020/16-к).
У даному кримінальному провадженні ні засуджені, ні їх захисники, на стадії досудового слідства, із заявами про тиск з боку правоохоронних органів до прокуратури не звертались. Вперше, обвинувачені вказали про це під час розгляду справи в місцевому суді. Місцевий суд належним чином відреагував на їх усні заяви та встановив, що зазначені обвинуваченими відомості не містять належного опису обставин, за яких відбувалося стверджуване ними порушення, також у них не містилось інформації про використання з боку правоохоронців насильства з метою примусити їх діяти всупереч їх волі.
Оцінюючи докази, суди чітко зазначили, що матеріали справи не містять будь-яких даних про застосування недозволених методів під час слідства.
Крім того, на підставі ухвали Заводського районного суду міста Миколаєва від 13 вересня 2019 року ТУ ДБР розташоване у м. Миколаєві зобов'язано внести до ЄРДР відомості за заявою адвоката ОСОБА_6 від 22.08.2019 про застосування до обвинувачених під час досудового розслідування психологічного та фізичного тиску з боку працівників Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.
На виконання ухвали суду першої інстанції від 13 вересня 2019 року ТУ ДБР розташованим у м. Миколаєві до ЄРДР було внесено відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.365, ч.1 ст.371, ч.2 ст.372 та ч.2 ст.373 КК України. Органом досудового розслідування проведено перевірку заяви захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про їх незаконне затримання та застосування недозволених методів ведення досудового розслідування. За результатами проведеного розслідування у кримінальному провадженні № 62019150000000823 було встановлено відсутність об'єктивних даних, що свідчать про вчинення кримінальних правопорушень працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, тому 21 вересня 2020 року слідчим ДБР винесено постанову про закриття кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.365, ч.1 ст.371, ч.2 ст.372 та ч.2 ст.373 КК України, за відсутністю в діянні складу злочинів.
Під час касаційного розгляду, в межах перевірки доводів касаційної скарги сторони захисту, прокурор надав Суду копію вказаної постанови слідчого від 21 вересня 2020 року, яка не скасовувалась та є чинною. Таким чином, доводи захисту щодо незаконного затримання обвинувачених та застосування до них недозволених методів слідства, не заслуговують на увагу.
Що стосується недопустимості протоколів слідчих експериментів за участю підозрюваних , то суди оцінили їх та дали у рішеннях відповіді.
Встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб'єкта, за його волею та вільним волевиявленням.
До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складової судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз'яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту.
Місцевий суд дослідив відеозаписи проведення слідчих експериментів із підозрюваними та встановив, що зазначені слідчі дії проводилися за участю понятих, захисників, підозрювані добровільно, без будь-якого примусу з боку слідчих показували на місці та надавали пояснення з приводу вчинених ними дій, жодних зауважень або скарг від учасників не надходило. Також місцевий суд допитав свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими під час слідчих експериментів та підтвердили, що підозрювані діяли з вільним волевиявленням, вони добровільно, без застосування примусу повідомляли і показували на місці обставини вчиненого ними злочину. Тому суд дійшов переконливого висновку, що протоколи цих слідчих дій є допустимими доказами.
Спростовуються матеріалами провадження й касаційні доводи сторони захисту про недопустимість протоколів пред'явлення особи для впізнання від 18 та 19 березня 2019 року.
Статтею 228 КПК України закріплено процесуальний порядок проведення такої слідчої дії як пред'явлення особи для впізнання.
Перед тим, як пред'явити особу для впізнання, слідчий попередньо з'ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред'явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала (ч.1 ,2, 3 ст.228 КПК України).
Із протоколів пред'явлення особи для впізнання від 18 та 19 березня 2019 року убачається, що на виконання вказаних вимог процесуального закону, перед проведенням слідчої дії у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 попередньо було з'ясовано чи можуть вони впізнати осіб, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цих осіб, а також про обставини, за яких вони бачили цих осіб, на що потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що впізнає за тілобудовою та формою рук обвинуваченого ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила на нього розбійний напад, а потерпілий ОСОБА_10 за формою обличчя, взаєморозташуванням очей, рота та носа впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила на нього розбійний напад. В ході слідчої дії потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , кожному окремо, для впізнання було пред'явлено по 4 особи, серед яких обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , котрі не мали різких відмінностей у віці, зовнішності, зрості, кольорі шкіри, тілобудові, порівняно з особами, які пред'являлись для впізнання, що повністю відповідає вимогам ч.2 ст.228 КПК України.
Так само були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу огляду приміщення від 18 березня 2019 року та слушно визнані безпідставними.
Порядок проведення огляду регламентується положеннями ст. 237 КПК України згідно із якою, огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор вправі провести огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Огляд не завжди пов'язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи, а тому не завжди спричиняє втручання у право на недоторканість житла чи іншого володіння.
Із протоколу огляду від 18 березня 2019 року убачається, що слідчим СВ Шевченківського відділення поліції Приморського ВП в місті Одесі, за правилами ст.237 КПК України, за участю понятих, було проведено огляд занедбаного нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 , вхід до якого був вільним. Вказане приміщення не перебувало у власності чи володінні обвинувачених, а використовувалося ними для тимчасового проживання без відповідної правової підстави.
За таких обставин слідчий провів огляд вказаного приміщення з метою фіксації відомостей щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення. Огляд не носив ознак примусової слідчої дії, не був пов'язаний із проникненням в житло чи інше володіння особи, не порушував недоторканості житла чи іншого володіння особи, а тому одержання ухвали слідчого судді на його проведення не потребував.
Твердження касатора про порушення права обвинувачених на захист через те, що, на його думку, адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 приймали формальну участь у слідчих діях, безпідставні.
Статтею 59 Конституції України гарантовано право кожного на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Право підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на захист полягає, зокрема, у наданні йому можливості надавати пояснення, збирати докази, користуватися правовою допомогою захисника, обраного ним або наданого безоплатно за рахунок держави (ст. 20 КПК України).
Водночас, нормами ст. 54 КПК України передбачено можливість заміни захисника на будь-якій стадії провадження, у тому числі, якщо підозрюваний (обвинувачений) вважає, що здійснюваний захист є неефективним.
Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.
Із матеріалів провадження убачається, що на досудовому слідстві захист обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснювали адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області. Протягом досудового розслідування, а також на початковій стадії судового розгляду, обвинувачені на послуги захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не скаржилися, не висловлювали бажання їх замінити, хоча мали таку можливість, тому місцевий суд правильно встановив, що така поведінка обвинувачених свідчить про те, що позиція адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у повній мірі відповідала інтересам обвинувачених. Тому порушень прав засуджених на захист під час досудового розслідування Судом не встановлено.
Заслуговує на увагу і те, що усі троє обвинувачених на початковій стадії судового розгляду в місцевому суді, 31 липня 2019 року, уклали договори про надання правової допомоги із адвокатом ОСОБА_6 , який здійснював їх захист в усіх судових інстанціях, тим самим вони не лише реалізували своє конституційне право на професійну правничу допомогу, але й право на вільний вибір захисника.
Що стосується посилання касатора на те, що головуючий в апеляційній інстанції суддя ОСОБА_14 був упередженим і не заявив самовідвід, хоча неодноразово розглядав апеляційні скарги обвинувачених на судові рішення про продовження строків тримання під вартою, а також не врахував наявність рішення ЄСПЛ від 06.10.2022 щодо ОСОБА_9 , то слід зазначити наступне.
Відповідно до ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
В даному випадку суддя ОСОБА_14 брав участь у розгляді апеляційних скарг обвинувачених на судові рішення про продовження строків тримання під вартою, ці факти, відповідно до ст.76 КПК України, не є підставою для самовідводу.
До того ж за наявності сумнів в неупередженості судді ОСОБА_14 сторона захисту мала право заявити відвід, однак таким правом не скористалась.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Під час розгляду даного кримінального провадження, суди в повній мірі дотрималися вимог ст. 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів, клопотань, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК, тому касаційні доводи сторони захисту про протилежне, неприйнятні.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, належним чином перевірив викладені в апеляційній скарзі доводи, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, слушно визнав їх безпідставними та зазначив мотиви, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та вмотивованою, в повній мірі відповідає вимогам ст.419, 370 КПК України, тому доводи сторони захисту з цього приводу теж безпідставні.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає.
У зв'язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3