61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,
гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ: 03499901,UA368999980313151206083020649
іменем України
10.08.2023 Справа №905/377/23
Господарський суд Донецької області у складі:
судді Лободи Т.О.
при секретарі судового засідання Білик М.Л. ,
розглянувши справу
за позовом Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури, м. Маріуполь Донецької області, код 25707002, в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м. Київ, код 40165856,
до відповідача 1: Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м. Маріуполь Донецької області, код 04052784,
відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудгранд", м. Полтава, код 44844146,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1", м. Київ, код 39796819,
про визнання недійсним рішень та договору,
за участю представників учасників справи :
прокурора - Лахтюка Л.В.,
позивача - Аландаренко А.В.,
відповідача 1 - Балджи К.В.,
відповідача 2 - Мартиненко Ю.В.,
третьої особи - не з'явився,
Перший заступник керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудгранд", в якій просить суд :
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Маріупольської міської ради, оформлене протоколом №5 від 05.01.2023, щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Київпромсервіс" у закупівлі ID: UA-2022-12-16-015304-а;
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Маріупольської міської ради, оформлене протоколом № 6 від 06.01.2023, щодо визнання переможцем процедури закупівлі ID: UA-2022-12-16-015304-а ТОВ "Фудгранд";
- визнати недійсним договір поставки №9 від 13.01.2023 на суму 61 380 000,00 грн, укладений між виконавчим комітетом Маріупольської міської ради та ТОВ "Фудгранд".
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 18.04.2023 позовну заяву Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудгранд" про визнання недійсним рішень та договору залишено без руху. Надано прокурору строк 10 днів з дня вручення йому цієї ухвали для усунення недоліків, а саме шляхом надання до суду доказів направлення прокурором повідомлення Державній аудиторській службі України про представництво інтересів держави; копії (або оригіналу) оспорюваного рішення, а саме рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Маріупольської міської ради, оформлене протоколом № 6 від 06.01.2023, щодо визнання переможцем процедури закупівлі ID: UA-2022-12-16-015304-а ТОВ "Фудгранд".
20.04.2023 на електронну пошту суду від Маріупольської окружної прокуратури на виконання вимог ухвали суду від 18.04.2023 надійшли пояснення, в яких зазначено, що повідомлення №55-1480вих-23 від 05.04.2023 про представництво інтересів Державної аудиторської служби України в суді спрямовано Маріупольською окружною прокуратурою 06.04.2023 електронною поштою на адресу: post@dasu.gov.ua, на підтвердження чого надано копію реєстру переданих документів №23 та скріншот екрану про відправлення листа з електронної пошти prokurormariupol@gmail.com. Також повідомлено, що в позовній заяві Маріупольською окружною прокуратурою допущено описку при зазначені дати протоколу №6 від 05.01.2023 щодо прийняття рішення уповноваженою (відповідальною) особою, відповідно до якого переможцем закупівлі визначено ТОВ "Фудгранд", у зв'язку з чим замість дати "06.01.2023" просить вважати правильною датою протоколу №6 "05.01.2023".
Вказані пояснення прийняті судом, позов розглядається з урахуванням їх змісту.
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 25.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 905/377/23 за позовом Першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудгранд" про визнання недійсним рішень та договору; вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1"; встановлено учасникам справи строки для подачі заяв по суті справи.
В обґрунтування позову прокурор посилається на наявність порушень при проведенні Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області торгів, за результатами яких переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудгранд", зокрема, пропозицію учасника торгів ТОВ "Київпромсервіс 1", яка була найбільш економічно вигідною, було безпідставно відхилено 1-відповідачем у зв'язку з тим, що вказаний учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції. Так, прокурор вважає, що учасником торгів - ТОВ "Київпромсервіс 1" надано всі документи на виконання вимог опублікованих 1-відповідачем при проведенні спірних торгів, в т.ч. надано в складі своєї тендерної пропозиції аналогічний договір від 01.02.2021 № 368 та накладну від 02.02.2021 № 1, а Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області необґрунтовано відхилено його пропозицію та обрано переможцем іншого учасника, який запропонував вищу ціну.
01.05.2023 від позивача через систему "Електронний суд" надійшли письмові пояснення по справі.
Позивач в наданих поясненнях посилається на те, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922) здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2022-12-16-015304-а. В процесі проведення вказаного моніторингу Держаудитслужба встановила, що учасник ТОВ "Київпромсервіс 1", який запропонував найменшу ціну, в складі своєї тендерної пропозиції (з урахуванням виправлених невідповідностей) надав низку документів (в т.ч. довідку про досвід виконання аналогічного договору від 04.01.2022 № 55, договір від 01.02.2021 № 368 та накладну від 02.02.2021 № 1), які повною мірою підтверджують його відповідність такому кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та відповідають умовам тендерної документації. На запит Держаудитслужби 1-відповідач надав пояснення, що встановлюючи вимогу надати лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору), розуміється, що предметом договору за аналогічним договором мають бути ПРОДУКТОВІ НАБОРИ, а не аналогічна продукція, яка входить до складу набору, який вони планували закупляти. Дослідивши документи, які були надані ТОВ "Київпромсервіс 1", Держаудитслужба дійшла висновку, що наданий учасником ТОВ "Київпромсервіс 1" договір (договір купівлі-продажу) є аналогічним договору, що укладений за результатами проведених торгів, які є предметом моніторингу, оскільки обидва зазначені договори належать до одного виду господарських договорів (договорів купівлі - продажу товару) та містять обов'язкові умови до їх змісту. Держаудитслужба вважає, що Виконком на порушення вимог пункту 41 Особливостей безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Київпромсервіс 1" через не виправлення ним виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі тендерної пропозиції. За результатами моніторингу закупівлі UА -2022-12-16-015304-а Держаудитслужба склала висновок від 27.02.2023 № 225 про результати моніторингу закупівлі, який затвердив заступник Голови Держаудитслужби Олександр Шкуропат (далі - Висновок від 27.02.2023 № 225), де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
У своїх пояснення позивач також зазначив, що Виконком подав позовну заяву про оскарження Висновку від 27.02.2023 № 225 до Донецького окружного адміністративного суду (справа № 200/1133/23). Крім того, вказує, що норми статті 8 Закону № 922 не передбачають вжиття таких заходів, як звернення органами державного фінансового контролю до суду чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій, зокрема розірвання договору, оскарження висновку до суду зупиняє вчинення позивачем дій щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Держаудитслужба зазначає, що в межах визначеної статті 8 Закону № 922 належно здійснила свої повноваження як орган державного фінансового контролю та не має інших важелів впливу на замовників для притягнення до відповідальності.
09.05.2023 від Виконавчого комітету Маріупольської міської ради засобами поштового зв'язку надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 200/1133/23.
09.05.2023 від Виконавчого комітету Маріупольської міської ради засобами поштового зв'язку надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 1 проти позову заперечує. В обґрунтування заперечень проти позову відповідач 1 посилається на те, що Умовами тендерної документації встановлено, що відкриті торги проводяться для закупівлі продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо - переміщених або евакуйованих осіб. Додатком № 2 ФОРМА "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" також встановлено, що Найменування предмету закупівлі - Продуктовий набір.
Таким чином, відповідач 1, як замовник, закріпивши в тендерній документації предмет закупівлі та вимогу надати інформацію про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, на власний розсуд визначив обов'язкову для себе вимогу, наявність якої повинні підтвердити учасники, що виявили намір взяти участь у закупівлі.
Учасником ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1" в складі тендерної пропозиції надано договір №368 від 01.02.2021 предметом якого згідно пункту 1.1 є "Продукція", а згідно вимог тендерної документації предметом аналогічного договорі повинно бути 15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти різні" (продуктові набори), що суперечить вимогам тендерної документації (частина 3 додаток 1; пункт 4.1 розділ І, таблиця додатку 2). Тобто, предметом аналогічного договору мають бути саме ПРОДУКТОВІ НАБОРИ.
Відповідач 1 звертає увагу суду на те, що жодним пунктом наданого учасником договору №368 від 01.02.2021 не передбачено, що продукція, яка повинна постачатися за ним, буде пакуватися та постачатися, як готові продуктові набори. Відповідно це не виключає обставин, що покупець за наданим договором повинен сам здійснити пакування продукції, наданої постачальником, у пакети, які надані постачальником. У свою чергу, для відповідача 1 як для замовника обов'язковою вимогою було підтвердження досвіду збирання, фасування та пакування саме продуктових наборів, а не постачання аналогічної продукції.
Відповідач 1 також вказує, що підтвердженням того, що відповідний договір не є аналогічним є невідповідність коду, затвердженого Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015. Так, предметом закупівлі за умовами торгів є Продукти харчування та сушені продукти різні, код ДК 021:2015:15890000-3 (15897300-5 - Продуктові набори). У свою чергу, предметом договору поставки № 368 від 01.02.2021, наданого ТОВ "Київпромсервіс 1", є: консерви рибні, код ДК 021:2015:15240000-2; олія соняшникова, код ДК 021:2015:15410000-5; цукор білий, код ДК 021:2015:15830000-5; борошно пшеничне, код ДК 021:2015:15612100-2; печиво, код ДК 021:2015:15820000-2; макаронні вироби, код ДК 021:2015:15850000-1; пакет з ручками, код ДК 021:2015:18930000-7. Отже, товари не співпадають за кодом ДК 021:2115 (більшість за третьою цифрою, деякі - за четвертою), що свідчить про те, що наданий договір не є аналогічним. Враховуючи, що наданий учасником ТОВ "КИЇВПРОМСІЕРВІС 1" договір за своїм предметом не є аналогічним предмету закупівлі, а іншого договору Учасником надано не було, 1-відповідач вважає, що рішення уповноваженої особи виконавчого комітету Маріупольської міської ради про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1", оформлене протоколом №5 від 05.01.2023, прийнято обґрунтовано.
10.05.2023 від позивача через систему "Електронний суд" надійшли заперечення на клопотання про зупинення провадження у справі.
15.05.2023 від відповідача 2 засобами поштового зв'язку надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 2 проти позову заперечує. В обґрунтування заперечень проти позову посилається на те, що ТОВ "Фудгранд" прийняло участь в оголошеній 1-відповідачем закупівлі UА -2022-12-16-015304-а. Відповідно до технічної специфікації до замовлення закупівлі UА -2022-12-16-015304-а учасник самостійно та за свій рахунок проводить обов'язкове формування продуктового набору в зручну тару (брендовані картонні коробки відповідного розміру (логотип та інформація котра необхідна для нанесення погоджується з замовником перед виконанням нанесення)). Зі змісту технічної специфікації замовника випливає, що предметом закупівлі є саме продуктові набори, а не продукти харчування в асортиментів та пакети. ТОВ "Київпромсервіс 1" не усунуло невідповідності в поданій документації, про яку воно було повідомлено замовником, при цьому, воно не зверталось до замовника з метою отримання роз'яснень в частині надання аналогічного договору. ТОВ "Фудгранд" були подані всі необхідні документи. 2-відповідач вважає, що 1-відповідачем прийняті рішення у відповідності до норм чинного законодавства, укладений за наслідками закупівлі договір також відповідає всім вимогам чинного законодавства.
15.05.2023 від Маріупольської окружної прокуратури на електронну пошту суду надійшли заперечення на клопотання про зупинення провадження у справі.
24.05.2023 від Маріупольської окружної прокуратури на електронну пошту суду надійшла відповідь на відзив відповідача 2, в якому, зокрема, прокуратура посилається на те, що замовником в тендерній документації визначено предмет закупівлі за ДК 021:2015 - 15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти різні". Однак, Єдиний закупівельний словник саме для продуктових наборів містить код за ДК 021:2015 - 15897300-5 "Продуктові набори". Вказане також підтверджується й аналізом системи закупівель "Prozzoro", відповідно до якого за кодом за ДК 021:2015 - 15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти різні" закуповуються саме продукти харчування. Таким чином, учасником ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1" дотримано вимоги тендерної документації щодо предмету аналогічного договору - продуктів харчування.
Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі. Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев'ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.
25.05.2023 від Виконавчого комітету Маріупольської міської ради на електронну пошту суду надійшли заперечення на відповідь на відзив Маріупольської окружної прокуратури, в яких відповідач 1 вказує, що Тендерною документацією Замовника визначено, що відкриті торги проводяться для закупівлі продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб код СРV за ДК 021:2015:15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти різні". У додатку № 2 ФОРМА "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" встановлено, що найменування предмету закупівлі - ПРОДУКТОВИЙ НАБІР. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п. 21 і 34 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" та Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020, за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. При порівнянні кодів за ДК у тендерній документації та у Договорі № 368 від 01.02.2021, що наданий учасником ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1", вбачається, що товари не співпадають за кодом ДК 021:2015, що свідчить про те, що наданий договір не є аналогічним. Щодо тверджень прокуратури про те, що замовник повинен був обрати саме для продуктових наборів код ДК 021:2015-15897300-5 "Продуктові набори", 1-відповідач звертає увагу на те, що перші чотири цифри коду ДК, який було обрано замовником та коду, про який зазначає прокурор повністю співпадають. А оскільки предмет закупівлі товарів і послуг згідно до законодавства визначається замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, то і для закупівлі в даному випадку цілком обґрунтовано було обрано код ДК 021:2015:15890000-3.
26.05.2023 від Виконавчого комітету Маріупольської міської ради на електронну пошту суду надійшли заперечення на клопотання Маріупольської окружної прокуратури про долучення доказів по справі.
29.05.2023 від ТОВ "Фудгранд" на електронну пошту суду надійшло клопотання про долучення доказів, а саме копії рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі № 200/1133/23.
29.05.2023 від ТОВ "Фудгранд" на електронну пошту суду надійшли заперечення на клопотання Маріупольської окружної прокуратури про долучення доказів по справі.
У підготовчому засіданні 30.05.2023 представник Виконавчого комітету Маріупольської міської ради не підтримала та просила не розглядати подане раніше клопотання про зупинення провадження у справі, у зв'язку з чим судом таке клопотання залишено без розгляду.
Також у підготовчому засіданні 30.05.2023 було встановлено, що від прокуратури не надходили додаткові докази, присутній у судовому засіданні прокурор не пояснив, щодо яких доказів надійшли заперечення від відповідачів, у зв'язку з чим питання щодо долучення додаткових доказів, наданих прокуратурою, не вирішувалось у підготовчому засіданні 30.05.2023.
Всі інші заяви по суті справи та додаткові докази, подані 2-відповідачем, були прийняті судом до розгляду.
Ухвалою суду від 30.05.2023, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 21.06.2023 о 15:00.
30.05.2023 до суду засобами поштового зв'язку надійшло клопотання Маріупольської окружної прокуратури про долучення доказів по справі.
16.06.2023 від позивача через систему "Електронний суд" надійшло клопотання про долучення доказів по справі, а саме копії апеляційної скарги, яка була подана Державною аудиторською службою України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі № 200/1133/23.
У підготовчому засіданні 16.06.2023 судом були прийняті до розгляду та долучені до матеріалів справи додаткові докази, подані прокуратурою та 2-відповідачем.
Ухвалою суду від 21.06.2023, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 19.07.2023 о 14:15 год.
Ухвалою суду від 19.07.2023, яка занесена до протоколу судового засідання, в розгляді справи по суті оголошено перерву до 10.08.2023 о 10:30 год., зобов'язано відповідачів надати пояснення та відповідні докази стосовно виконання умов спірного договору.
28.07.2023 від відповідача 1 засобами поштового зв'язку надійшли додаткові докази на підтвердження виконання умов договору, а саме копії видаткових накладних та платіжних інструкцій.
07.08.2023 від відповідача 2 через систему "Електронний суд" надійшли додаткові докази на підтвердження виконання умов договору, а саме копії видаткових накладних та платіжних інструкцій.
Враховуючи, що докази відповідачами були подані на виконання вимог суду, судом прийняті та долучені до матеріалів додаткові докази, подані відповідачами.
У судових засіданнях по даній справі не брав участь представник третьої особи, третя особа про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена ухвалами суду, які направлялись за місцем її реєстрації, яке внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Поштові відправлення, направлені судом на зазначену адресу третьої особи, повернуті поштою без вручення у зв'язку з відсутністю адресата за вказаною адресою.
Таким чином, третя особа належним чином повідомлена судом про дату, час та місце розгляду справи, однак, своїми правами щодо пояснень по суті спору та участі в судовому засіданні не скористалась.
Суд дійшов висновку, що нез'явлення третьої особи, яка належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Присутній в судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги з підстав, які викладені в позові та в поданих ним заявах по суті справи.
Представник позивача підтримав позовну заяву повністю з урахуванням наданих ним письмових пояснень.
Присутній у судовому засіданні представник відповідача 1 проти позову заперечував з підстав, що викладені у відзиві на позов та поданих ним інших заявах по суті справи.
Представник відповідача 2 проти позову заперечував з підстав, що викладені у відзиві на позов.
Стосовно підстав звернення прокурора з цим позовом, суд зазначає що на виконання частин 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та частин 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви здійснив всі необхідні дії: обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Державною аудиторською службою України, яка не вжила заходів до оспорювання рішень тендерного комітету та договору в судовому порядку, про що повідомила прокуратуру відповідними листами; зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави.
За таких обставин, суд дійшов висновку про правомірність звернення прокурора до суду та необхідність розгляду по суті заявлених вимог.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, позивача, відповідачів, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Суд встановив, що 16.12.2022 виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області (замовник, відповідач 1) оприлюднено в системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги з особливостями "Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб" (UA-2022-12-16-015304-а) та оприлюднено тендерну документацію. В оголошенні зазначено назву предмета закупівлі : Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб. 1-відповідачем був обраний код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:15890000-3, а саме : Продукти харчування та сушені продукти різні. В оголошенні зазначена назва номенклатурної позиції предмета : Продуктові набори ; Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі : ДК 021:2015: 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні.
У додатку № 3 "Технічна специфікація" на Продуктові набори, код ДК 021:2015 - 15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти різні" замовником визначено, що товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством, в тому числі згідно Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", вказаному ДСТУ, ГОСТ чи ТУ У. Учасник самостійно та за свій рахунок проводить: обов'язкове формування продуктового набору в зручну тару (брендовані картонні коробки відповідного розміру (логотип та інформація котра необхідна для нанесення погоджується з замовником перед виконанням нанесення)); доставку товару до складу замовника на палетах зі здійсненням палетування стрейч плівкою (фільмаж). Постачальник повинен здійснити доставку Товару за адресою Замовника, виконати завантажувально-розвантажувальні, логістичні та інші необхідні роботи і послуги, що є необхідними і пов'язаними з доставкою Товару. Зазначені витрати включаються у вартість Товару під час подання Пропозиції. Залишковий термін придатності продуктів харчування, що входять до складу продуктових наборів на момент поставки повинен складати не менше 70% загального терміну його придатності, зазначеної на упаковці. При виявленні Замовником дефектів цільності товару, простроченого терміну придатності, будь-чого іншого, що може якимось чином вплинути на якісні характеристики товару - Постачальник повинен замінити товар в асортименті та кількості вказаній в письмовій заявці Замовника.
У цій же Технічній специфікації визначений склад продуктового набору з 16 позицій.
У вказаній закупівлі брали участь два учасника : Товариство з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1" (третя особа) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудгранд" (відповідач 2).
При розкритті пропозицій замовником було встановлено, що нижчу ціну запропонувало Товариство з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1".
Розглянувши надану ТОВ "Київпромсервіс 1" пропозицію, 1-відповідачем було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах. Під час розгляду тендерної пропозиції переможця торгів закупівлі Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб за кодом ДК 021:2015 - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні, у кількості 90 000 наборів, № UA-2022-12-16-015304-a, Товариства з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1" замовником виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією. В переліку виявлених невідповідностей, в т.ч. зазначено, що згідно пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції "Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору)" у учасника відсутня у складі тендерної пропозиції інформація та/або документ та в наданому файлі учасника є невідповідність в зазначеній інформації.
Третьою особою були надані додаткові документи, після розгляду яких відповідач 1 дійшов висновку, що учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, що були зазначені в повідомленні, протягом 24 годин з моменту розміщення відповідного повідомлення, а саме: Згідно пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції "Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору)" в наданому файлі учасника "довідка про досвід.pdf" зазначена інформація "Сума Договору 176780,00", що підтверджено файлом "накладка (2) (2).pdf", але відповідно до файлу "5. аналогічний договір.pdf" дана інформація не підтверджена, оскільки сума ціни та кількості відповідно до "Додатку 1" складає "176670,00", також у відповідності до інформації зазначеній в файлі "5. аналогічний договір.pdf" предметом договору є "продукція", а саме продукти харчування, що не відповідає предмету закупівлі товар, а саме "Продуктові набори".
Відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей (Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 в редакції станом на 05.01.2023, далі - Особливості) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Враховуючи викладене, тендерна пропозиція учасника була відхилена на підставі зазначеної норми, відповідне рішення оформлено Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою 05.01.2023 за № 5.
Також Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.01.2023 за № 6, враховуючи вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), за результатами розгляду пропозиції учасника ТОВ "Фудгранд" вирішено визначити переможцем закупівлі відкриті торги з особливостями згідно з предметом закупівлі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб; ідентифікатор закупівлі - (UA-2022-12-16-015304-a) учасника торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудгранд" (далі - переможець).
За результатами проведених торгів між Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фудгранд" укладено Договір № 9 від 13.01.2023, за умовами якого постачальник передає у власність покупцеві, а покупець приймає та оплачує продуктові набори для потреб внутрішньо переміщених (евакуйованих) осіб (продовольчі пайки) (далі - Товар) за кодом ДК 021:2015:15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні. Загальна кількість, часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), одиниця виміру, ціна за одиницю виміру та загальна ціна яких визначена Сторонами у Специфікації та Технічному завданні, що є додатком № 1 та № 2 відповідно цього Договору.
Державна аудиторська служба України відповідно до положень ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2022-12-16-015304-a, за результатами якого склала висновок від 27.02.2023 про результати моніторингу закупівлі, де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1" установлено порушення вимог пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.
У зв'язку із виявленням допущених позивачем порушень за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба зобов'язала виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Судом встановлено, що у спірному висновку Держаудитслужбою зазначено, що процедурою закупівлі, яка є предметом моніторингу, Замовник закупляє продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб. Поряд з цим, предметом договору поставки від 01.02.2021 № 368 (предметом аналогічного договору, наданого учасником ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1" є продукція, а саме, продукти харчування: консервна риба сардина натуральна з додаванням олії, консервна риба кілька в томатному соусі, олія соняшникова рафінована, цукор білий кристалічний тощо, які є аналогічні продуктам харчування, що закуповуються за предметом закупівлі. Крім цього, відповідно до умов аналогічного договору продукти також підлягали пакуванню, як продуктовий набір. Наданий учасником ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1" аналогічний договір (договір купівлі-продажу) є аналогічним договору, що укладений за результатами проведених торгів, які є предметом моніторингу, оскільки обидва зазначених договори відносяться до одного виду господарських договорів (договорів купівлі-продажу товару) та містять обов'язкові умови до їх змісту.
1-відповідачем висновок Державної аудиторської служби України від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023, оспорено в судовому порядку.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі №200/1133/23 за позовом виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "ФУДГРАНД", про визнання протиправним та скасування висновку адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України №225 від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023.
Державна аудиторська служба України не погодилась з рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі № 200/1133/23 та подала апеляційну скаргу на таке рішення.
На даний час рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22.05.2023 у справі № 200/1133/23 не набрало законної сили.
Прокурор повністю підтримує позицію позивача, яка викладена в висновку від 27.02.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, а відповідач-1 вважає, що наданий ТОВ "Київпромсервіс 1" договір від 01.02.2021 № 368 не є аналогічним предмету закупівлі UA-2022-12-16-015304-а.
Отже, основним спірним питанням є : чи наданий ТОВ "Київпромсервіс 1" на виконання вимог 1-відповідача договір від 01.02.2021 № 368 аналогічним договором відносно того, який мав бути укладеним за результатами закупівлі UA-2022-12-16-015304-а.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до вимог Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною першою статті 11 Закону передбачено, що відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:
1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов'язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством.
Уповноважена особа може бути відповідальною за організацію та проведення закупівель, що здійснюються відповідно до частини третьої статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч. 10 статті 11 Закону рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
У частині 2 статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами третьою, четвертою вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
За приписами ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються відомості, перелічені у частинах 2 - 3 цієї норми.
Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч. 1 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно зі статтею 28 Закону перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.
Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
За змістом ч.1 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Відповідно до частин 9 - 12 ст. 29 вказаного вище закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Згідно з положеннями ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах :
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Підстави для відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель передбачені в ч.1 ст. 31 Закону, зокрема, тендерна пропозиція відхиляється, якщо : учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відповідно до частин 2 та 3 ст. 31 Закону інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється (ч. 5, 6 ст. 33 Закону).
Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця.
Приписи статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Таким чином, Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому, одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, також чинне законодавство не містить визначення поняття "аналогічний договір", а тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням положень Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, межі критерію "аналогічний договір" визначаються, виходячи зі специфіки предмету закупівлі.
Судом встановлено, що тендерною документацією визначено, що відкриті торги проводяться для закупівлі продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб код CPV за ДК 021:2015:15890000-3 "Продукти харчування та сушені продукти різні".
У Додатку № 2 ФОРМА "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" встановлено, що найменування предмету закупівлі - продуктовий набір.
Тобто, під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі з урахуванням Національного класифікатору України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник).
Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.
Згідно з п. 3 розділу І Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 за № 500/34783 (в редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Тендерна документація на закупівлю містила вимогу про надання учасниками закупівлі листа в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору) (пункт 3 Додатку 1 до Тендерної документації).
Проаналізувавши вказані положення, суд дійшов висновку, що відповідачем визначений код закупівлі по четвертій цифрі Єдиного закупівельного словника та вказано предмет закупівлі - продуктові набори.
З урахуванням положень діючого законодавства та умов Тендерної документації в даному випадку аналогічним договором є саме договір щодо поставки продуктових наборів.
ТОВ "Київпромсервіс 1" на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надало договір поставки № 368 від 01.02.2021, за умовами якого ТОВ "Київпромсервіс 1", як постачальник зобов'язалось поставити та передати у власність покупцю Продукцію, а покупець зобов'язався, відповідно, прийняти продукцію та оплатити її (п.1.1. Договору). Відповідно до п. 2.1 вказаного Договору найменування одиниці виміру та загальна кількість продукції, що є предметом поставки за цим Договором, її часткове співвідношення (асортимент, номенклатура, кількість) узгоджується сторонами в специфікації, яка є додатком до даного Договору.
У додатку № 1 до Договору поставки № 368 від 01.02.2021 сторони погодили перелік продукції, яка поставляється за договором, а саме : консерва рибна сардина натуральна з додаванням олії в кількості 560 од., консерва рибна кілька в томатному соусі в кількості 110 од, олія соняшникова рафінована в кількості 780 од., цукор білий кристалічний фасований в кількості 870 од., борошно пшеничне вищого ґатунку фасоване в кількості 1500 од., печиво ТМ «Марія» в кількості 450 од., макаронні вироби фасовані в кількості 1500 од., пакет з ручками в кількості 1500 од.
Згідно накладної № 1 від 02.02.2021 ТОВ "Київпромсервіс 1" покупцю був поставлений товар згідно визначеного асортименту та в погодженій сторонами кількості відповідно до умов Договору № 368 від 01.02.2021.
Таким чином, предметом Договору поставки № 368 від 01.02.2021 є продукція, а саме певний перелік продуктів харчування. Договір поставки № 368 від 01.02.2021 не містить умов, що вказана продукція має бути сформована постачальником у набір, а також не вбачається, що покупець має намір фасувати таку продукцію в продуктові набори, оскільки лише вказання по поставку пакетів не може свідчити про намір фасування в набори, а про можливий продаж в роздріб тощо. Про те, що вказана продукція не планувалась до пакування в певні продуктові набори, додатково свідчить той факт, що вся продукція поставлялась в різній кількості, що унеможливлює фасування в однакові продуктові набори.
Отже, наданий договір поставки № 368 від 01.02.2021 не можна вважати таким, що є аналогічним предмету закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, відповідно, ТОВ "Київпромсервіс 1" в складі своєї пропозиції не підтверджено досвід постачання готових продуктових наборів.
Як вже зазначено судом, предметом закупівлі за умовами спірних торгів є продукти харчування та сушені продукти різні, код ДК 021:2015:15890000-3.
В свою чергу, предметом договору поставки №368 від 01.02.2021, наданого ТОВ "КИЇВПРОМСЕРВІС 1", є: консерви рибні, код ДК 021:2015:15240000-2; олія соняшникова, код ДК 021:2015:15410000-5; цукор білий, код ДК 021:2015:15830000-5; борошно пшеничне, код ДК 021:2015:15612100-2; печиво, код ДК 021:2015:15820000-2; макаронні вироби, код ДК 021:2015:15850000-1; пакет з ручками, код ДК 021:2015:18930000-7.
Таким чином, відсутнє співпадіння поставки продукції ТОВ "Київпромсервіс 1" за договором поставки № 368 від 01.02.2021 вимогам тендерної документації відповідача 1 щодо предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:15890000-3.
Висновки Державної аудиторської служби України щодо того, що аналогічним є договір поставки продуктів, оскільки як договір поставки продуктів, так і поставки продуктових наборів, відносяться до одного виду господарських договорів (договорів купівлі-продажу товару) є безпідставними, оскільки метою надання аналогічного договору в закупівлях є підтвердження досвіду виконання аналогічного договору саме за предметом закупівлі, а не одного і того самого виду договору.
Суд дійшов висновку, що відхилення замовником пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Київпромсервіс 1" відбулось з дотриманням процедури, визначеної нормами Закону України "Про публічні закупівлі".
В процесі розгляду справи прокурором були подані додаткові докази, що на його думку можуть свідчити про незаконний вибір переможцем спірної закупівлі відповідача 2, а саме роздруківки з інтернет-ресурсів, які на думку, прокурора свідчать про недобросовісність ТОВ "Фудгранд", оскільки в наданих статтях міститься інформація щодо постачання ТОВ "Фудгранд" неякісної продукції та інших порушеннях при участі в тендерах щодо закупівлі продуктів харчування.
Згідно ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Прокурор у позовній заяві не оспорював відповідність пропозиції ТОВ "Фудгранд" вимогам оголошеної закупівлі, у судовому засіданні прокурором також не було наведено ніяких доводів стосовно того, що надана ТОВ "Фудгранд" пропозиція не відповідала вимогам спірної закупівлі.
Надані роздруківки з інтернет-ресурсів не є належними та допустимими доказами, вказані роздруківки ніяким чином не доводять того, що надана ТОВ "Фудгранд" пропозиція не відповідала вимогам закупівлі та чинному законодавству, а при наявності спору щодо поставки ТОВ "Фудгранд" неякісної продукції за визначеною закупівлею, вирішення такого спору має відбуватись в інший спосіб, а не шляхом визнання недійсним результатів закупівлі.
Таким чином, подальший розгляд наступної тендерної пропозиції - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудгранд" та, як наслідок, визначення останнього переможцем процедури відкритих торгів також здійснено замовником із дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог в частині визнання недійсними рішень уповноваженої особи виконавчого комітету Маріупольської міської ради, оформлених протоколом № 5 від 05.01.2023 та протоколом № 6 від 05.01.2023.
Вимога щодо визнання недійсним договору, укладеного за наслідками вищевказаних торгів, є похідною від визнання недійсним рішень, а тому також не підлягає задоволенню.
Зміст статей 3, 5. 16 Цивільного кодексу України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Вирішуючи господарський спір, суд з'ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги.
Суд дійшов висновку, що в даному випадку відповідачами не було допущено ніяких порушень при проведенні спірної закупівлі, отже, заявлені вимоги є необґрунтованими.
Одночасно, суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що прокурор стверджував, що у розглядуваному випадку інтереси держави в сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур.
Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав проведення процедури відкритих торгів з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" та при недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже, задоволенню такого позову передує доведення прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.
У постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 об'єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, враховуючи необхідність формування однакового підходу щодо застосування норм матеріального права (частини третьої статті 215, частин першої-другої статті 216 ЦК України), а також з огляду на те, що основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, вважала за необхідне уточнити свій висновок в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювавши свій висновок таким чином:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з'ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов'язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
Уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 ЦК України).
Прокурор, звертаючись з даним позовом до суду, не вжив ніяких заходів для встановлення факту виконання відповідачами умов спірного договору, ним не було заявлено ніяких клопотань щодо витребування додаткових доказів та можливої зміни предмету позову.
Під час розгляду справи судом встановлено, що договір № 9 від 08.02.2023 є частково виконаним, а саме : 2-відповідачем поставлені продуктові набори на загальну суму 27 880 160,00 грн, з яких 1-відповідачем оплачено 27 744 442,00 грн, що підтверджується наданими 1-відповідачем копіями видаткових накладних та копіями платіжних інструкцій.
2-відповідачем підтверджені поставки та оплати на вказані суми та надані аналогічні документи.
Таким чином, прокурор, звертаючись з даним позовом в інтересах держави не здійснив належної підготовки та обрав неефективний спосіб захисту, оскільки якщо б суд дійшов висновку про обґрунтованість позову, його задоволення ніяким чином не призвело б до відновлення прав держави.
Суд зазначає, що решту аргументів сторін визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують вищевикладених висновків суду.
Пунктом 5 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи те, що суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю, у відповідності до ст. 129 ГПК України витрати щодо сплати судового збору покладаються на прокурора.
На підставі викладеного, керуючись статями 1-5, 10, 11, 12, 20, 73-80, 86, 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
У задоволенні позовних вимог відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається в строки та в порядку, визначені статтями 256, 257 ГПК України.
Повний текст рішення складено та підписано 21.08.2023.
Суддя Т. О. Лобода