17 серпня 2023 р. № 400/5846/23
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Брагаря В.С. розглянув в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 Міністерство оборони України, АДРЕСА_2 ,
про:визнання протиправним та скасування наказ від 03.09.2022 року № 232; зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернулася (далі-позивач) до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі-відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 щодо визнання військовослужбовця ОСОБА_2 таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань та про виключення з усіх видів забезпечення з 03.09.2022;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 провести службове розслідування за фактом зникнення безвісти в липні 2022 року військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 в районі виконання бойових завдань, та направити матеріали до Національної поліції України для внесення відомостей до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин;
- подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Позовні вимоги позивач обгрунтовує тим, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 щодо визнання ОСОБА_2 таким, що 03.09.2022 самовільно залишив військову частину в районі виконання завдань, є безпідставним, прийнятим без належного та повного встановлення обставин, без об'єктивного проведення службового розслідування згідно законодавства України, без достатніх доказів неправомірних дій військовослужбовця ОСОБА_2 , яким начебто вчинено правопорушення. Оскільки є докази щодо зникнення безвісти ОСОБА_2 13.07.2022 в районі виконання бойових завдань (Донецька область) необхідно провести службове розслідування саме за таким фактом.
Ухвалою від 29.05.2023 суд відкрив провадження у справі та призначив розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, та запропоновано відповідачу подати відзив на позов.
Також, ухвалою від 29.05.2023 судом витребувано у відповідача матеріали службового розслідування (рапорти, доповіді, пояснення, акти, накази) за фактом самовільного залишення 03.09.2022 ОСОБА_2 військової частини в районі виконання завдань.
Відповідач відзиву та витребуваних судом матеріалів службового розслідування не надав. Відповідно до ч.6 ст.162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав викладених в позовній заяві.
Представник відповідача у судове засідання не прибув.
Дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні в них фактичні дані, суд,
Позивачка є матір'ю ОСОБА_2 , якого відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №162 від 27.06.2022 солдата по мобілізації зарахованого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 22 червня 2022 року № 65 - РС у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 і призначено на посаду солдата резерву запасної роти, який прибув для подальшого проходження служби з ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 27.06.2022 зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення, з цього ж дня справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов'язків.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №171 від 06.07.2022 ОСОБА_2 з групою із осіб особового складу військовослужбовців - солдатів 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону, вибули з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 в район виконання завдань для безпосередньої участі у бойових діях та забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації (ймовірно в с.Вершина, Бахмутського району Донецької області, яке із серпня 2022 року було окуповано армією російської федерації), де 13 липня 2022 року ОСОБА_2 , разом із іншими військовослужбовцями, зник безвісти.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 ОСОБА_2 визнано таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань та відповідно до цього, останнього виключено з усіх видів забезпечення з 03.09.2022.
Позивач зазначила, що до теперішнього часу її син - ОСОБА_2 не виходив на зв'язок, за місцем проживання відсутній, та є наявні підставі та докази, що її син 03.09.2022 самовільно військову частину не залишав, бо 13.07.2022 зник безвісти разом з побратимами в районі виконання бойових завдань (Донецька область).
Відповідно до переліку загиблих військовослужбовців української армії, що було викладено російським сайтом « 200-UA.СOM» (сайт за посиланням https://200-ua.com/search), ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважається загиблим ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.
Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого 21.11.2017 Наказом № 608 Міністерства оборони України, визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.
Відповідно до пункту 2 Розділу І Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку службове розслідування може призначатися у разі:
- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;
- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;
- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;
- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;
- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;
- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;
- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;
- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;
- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;
- вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
- скоєння військовослужбовцем під час виконання обов'язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;
- надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимогЗакону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
Пунктом 3 Розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.
Положеннями пункту 1 Розділу ІV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України передбачено, що особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (пункт 2 розділу VI Порядку).
Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (надалі - Порядок № 260).
Згідно з вимогами п.15 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.
Предметом спору у даній справі є перевірка правомірності наказу командира військової частини частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 , яким солдата по мобілізації ОСОБА_2 , стрілець-санітар 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону визнано таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань.
При цьому, доказів внесення відомостей про кримінальне провадження з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ст.408 Кримінального кодексу України (дезертирство) відносно ОСОБА_2 до Єдиного реєстру досудових розслідувань суду не надано.
Також, відповідачем не надано суду доказів відносно ОСОБА_2 щодо самовільного залишення військової частини або місця служби.
Поряд із цим, матеріалами справи підтверджується, що в переліку загиблих військовослужбовців української армії, що було викладено російським сайтом « 200-UA.СOM» (сайт за посиланням https://200-ua.com/search), ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважається загиблим ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом кримінального правопорушення.
Статтею 408 Кримінального кодексу України визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі дезертирства, тобто самовільного залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез'явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Так, ч.1-4 ст.408 Кримінального кодексу України передбачено, що дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез'явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років. Дезертирство із зброєю або за попередньою змовою групою осіб карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, карається позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років.
Разом з тим, ст.2 Кримінального кодексу України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч.1 ст.1 Кримінального процесуального кодексу України).
Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.
Отже, за відсутності факту самовільного залишення ОСОБА_2 місця проходження служби, у відповідача відсутні законодавчо визначені підстави для прийняття наказу №232 від 03.09.2022 та зняття з усіх видів забезпечення.
Вказане свідчить, що спірний наказ не відповідає фактичним обставинам, тобто є необґрунтованим і незаконним, а тому підлягає скасуванню.
Вимоги позивача щодо зобов'язання військову частину НОМЕР_1 провести службове розслідування за фактом зникнення безвісти в липні 2022 року військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 в районі виконання бойових завдань, та направити матеріали до Національної поліції України для внесення відомостей до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, задоволенню не підлягають, оскільки вказані повноваження відносяться до дискреційних повноважень відповідача.
Таким чином, в цій частині позовних вимог слід відмовити.
В позовній заяві позивач, також просить застосувати судовий контроль за виконанням судового рішення шляхом зобов'язання відповідача подати у встановлений судом строк звіт про його виконання.
Відповідно ч. 1 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
З огляду на вищезазначену статтю, встановлення судового контролю є правом суду, а не обов'язком, суд не вбачає підстав для встановлення судового контролю.
З урахуванням вищенаведеного, позовна заява підлягає частковому задоволенню.
Судові витрати у справі відсутні.
Керуючись ст.ст. 2, 19, 139, 242 - 246, 262, 382, 295 КАС України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 щодо визнання військовослужбовця ОСОБА_2 таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань та про виключення з усіх видів забезпечення з 03.09.2022.
3. В іншій частині позовних вимог відмовити.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В. С. Брагар