Справа № 560/9087/23
іменем України
08 серпня 2023 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І. розглянувши адміністративну справу за позовом Кам'янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,
Кам'янець-Подільський національний університет імені Івана Огієнка звернувся до суду з адміністративним позовом за №25.00/26.02-314 від 18.05.2023 в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а, природний газ, код ДК 021 (09120000-6) від 05 травня 2023 року.
У позові пояснює, що за наслідками проведеної процедури закупівлі 26 квітня 2023 року укладено договір № 41АВ200-1324-23 про постачання природного газу між позивачем К-ПНУ та ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ». Термін дії даного договору до 31 грудня 2023 року. Однак, 05 травня 2023 року відповідачем Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в електронній системі закупівель «Прозоро» оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Згідно з Висновком відповідача, виявлено наступне порушення такого змісту: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі У річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі , відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Від учасника процедури закупівлі ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» надійшли листи: про неперебування на тимчасово окупованій території; щодо резиденства; лист-гарантія про не перебування під санкціями; довідка про країну походження товару; довідка про відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Оосбливостей; довідка Переможця про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей, що в сукупності з урахуванням норм чинного законодавства на час здійснення процедури свідчить про законність прийняття рішення про укладення договору про постачання природного газу. Вважає, що Висновок відповідача UА-2023-03-31-007236-а прийнятий з порушенням законодавства, тому звернувся до суду з цим позовом (арк. спр. 2-8).
Відповідно до ухвали від 29.05.2023 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи та витребував докази (арк. спр.62-63).
У Відзиві на позов від 01.06.2023 представник Західного офісу Держаудислужби просить відмовити у задоволенні позову. Пояснює, що відповідно до Моніторингу кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи учасника є ОСОБА_1 ; ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с Бересток Заліщицького р-ну Тернопільської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . ІПН НОМЕР_1 , власник 100% частки в статутному капіталі ТОВ «Твій Газзбут» який перебуває під дією спеціальних економічних санкцій та інших обмежувальних заходів (санкцій), додаток 1. п. 538. Враховуючи викладене, в порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ 'ТВІЙ ГАЗЗБУТ”, натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір від 26.04 2023 № 41АВ200 -1324-23. У Висновку №130 вказані конкретні шляхи усунення порушення, зокрема: 1) Припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України; 2) протягом п'яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель: інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів; або аргументовані заперечення до висновку; або інформацію про причини неможливості усунення виявлених заходів (арк. спр.67-82).
06.07.2023 до суду поступив Відзив на позов від 07.07.2023 за підписом представника Західного офісу Держаудитслужби зміст якого аналогічний Відзиву від 01.06.2023 (арк. спр. 111-126).
Третя особа пояснює, що докази на підтвердження застосування до кінцевого бенефіціарного власника ТОВ 'ТВІЙ ГАЗЗБУТ” санкцій у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції" у відповідача відсутні, тому Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області Державної аудиторської служби України від 05.05.2023 є протиправним і підлягає скасуванню (арк. спр.97-99).
Відповідно до ухвали від 22.06.2023, суд частково задовольнив клопотання Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області Державної аудиторської служби України від 05.06.2023 про заміну відповідача. Залучив Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, як другого відповідача у справі №560/9087/23 та витребував докази (арк. спр.103-104).
Ухвалою від 08.08.2023, суд виправив найменування відповідача відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Встановивши обставини (факти) якими учасники пояснюють свої вимоги та заперечення, оцінивши надані ними докази, враховуючи норми права, які регулюють спірні правовідносини, суд робить такі висновки, враховуючи наступне.
Договір №41АВ200-1324-23 постачання природного газу від 26.04.2023 укладено між ТОВ «Твій Газзбут» - Постачальник та Кам'янець-Подільським національним університетом імені Івана Огієнка - Споживач, який набирає чинності з дати його укладання і діє в частині поставки газу до 31 грудня 2023 року включно, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (арк. спр.9-17).
Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 25.04.2023 №21-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу закупівель зазначених у п.1 цього наказу (Переліку), зокрема, за унікальним номером UA-2023-03-31-007236-a (арк. спр.83-85).
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а №130 від 05.05.2023 (далі - Висновок №130), моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТOB "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" надано довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 44 Особливостей, в якій зазначено, що учасник гарантує, що товариство та його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "ІІро санкції" (пп.11 п. 44 Особливостей). кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи учасника є ОСОБА_1 ; ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с Бересток Заліщицького р-ну Тернопільської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . ІПН НОМЕР_1 , власник 100% частки в статутному капіталі ТО8 «Твій Газзбут» який перебуває під дією спеціальних економічних санкцій та інших обмежувальних заходів (санкцій), додаток 1. п. 538. Враховуючи викладене, в порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ТВІЙ ГАЗЗБУТ”, натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір від 26.04 2023 № 41АВ200-1324-23. Пунктом 3 розділу ІІ Висновку №130 констатовано: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов'язує здійснити заходи щодо припинення зобов'язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень." (арк. спр.86-86).
Відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч.19 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 N 552 (далі - Порядок N 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 3 розділу III Порядку N 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, зазначення у Висновку зобов'язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов'язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.
Позивач та третя особа не спростовують, що кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» є ОСОБА_1 , що встановив Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, і підтверджується Відповіддю №174401 від 07.08.2023 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, порушення Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року N 1178 (далі - Особливості) встановлено відповідачем.
Підпунктом 1 п.44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
Згідно з пп. 11 п.47 Особливостей, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".
Отже, відповідач помилково вказав у Висновку №130 порушення підпункту 11 пункту 44 Особливостей, коли фактично потрібно вказати пп.1 п.44 та пп. 11 п. 47 Особливостей, що було встановлено моніторингом.
Згідно з п.25 ч.1 ст.4 Закону України "Про санкції" видами санкцій згідно з цим Законом є: інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом.
Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України "Про санкції", рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо іноземної держави або невизначеного кола осіб певного виду діяльності (секторальні санкції), передбачених пунктами 1, 2 - 5, 13 - 15, 17 - 19, 241, 25 частини першої статті 4 цього Закону, приймається Радою національної безпеки та оборони України, вводиться в дію указом Президента України та затверджується протягом 48 годин з дня видання указу Президента України постановою Верховної Ради України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту прийняття постанови Верховної Ради України і є обов'язковим до виконання.
У Додатку 1 до рішення Ради Національної безпеки і оброни України від 18.06.2021 "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" під номером 538 є ОСОБА_1 , тому відповідач мав законні підстави щодо винесення вимоги у Висновку №130, враховуючи вищевказане та п.7 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Помилкове посилання відповідачем у Висновку №130 на порушення підпункту 11 пункту 44 Особливостей замість пп.1 ст.44 та пп. 11 п.47 Особливостей не спростовує законність рішення суб'єкта владних повноважень, як і нечіткість сформульованої вимоги у висновку, зокрема, не зазначення конкретних норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (стаття, інше) не конкретизації цих заходів (що саме зробити), так як визначальним є встановлення порушення та реагування на нього суб'єктом владних повноважень лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому, позивач не позбавлений права передбаченого ч.8 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо звернення до відповідача про роз'яснення Висновку №130.
Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач частково довів позовні вимоги, адже орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", який має право згідно з ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі, складати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Відповідач встановив порушення позивачем пп.11 п.44 Особливостей, а не пп.11 п. 47 Особливостей, тому в цій частині Висновок №130, зокрема, п.2 розділу ІІ, є протиправним, що не є підставою для скасування Висновку №130 в цілому. Тобто, суб'єкт владних повноважень, який заперечує проти позову довів, що діяв без порушень прав позивача та законодавства, що підтверджено доказами, які перевірено судом, і це не спростовується допущеною помилкою щодо зазначення правильної норми допущеного позивачем порушення, яке було ним вчинено, а саме, замовник (позивач) зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".
Позивачем сплачено 2684,00 грн судового збору за подання позовної заяви, тому такі витрати слід присудити на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд
Адміністративний позов Кам'янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка за №25.00/26.02-314 від 18.05.2023, задовольнити частково.
Визнати протиправним вказання у пункті 2 розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а №130 від 05.05.2023, зокрема, в частині порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року N 1178, яким фактично є порушення пп.1 п.44 та пп.11 п. 47 цих Особливостей.
В решті вимог позову відмовити.
Стягнути на користь Кам'янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка судові витрати в розмірі 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складене 08 серпня 2023 року
Позивач:Кам'янець-Подільський національний університет імені Івана Огієнка (вул. Огієнка, 61,Кам'янець-Подільський,Хмельницька область,32300 , код ЄДРПОУ - 02125616)
Відповідач:Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. Маяковського, 19/1, Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40913645)
Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" , вул. Острозьких Князів, 32/2, Київ, 01010 - 43965848)
Головуючий суддя А.І. Петричкович