27 липня 2023 року м. Житомир справа № 240/4157/23
категорія 112010201
Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Попової О. Г., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов'язання вчинити дії,
встановив:
До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом до Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення призовної медичної комісії Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 22.08.2022.
- визнати протиправними дії Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, що полягають у здійсненні 01 вересня 2022 року призову за мобілізацією ОСОБА_1 1979 р.н., наказом №377, з порушенням процедури медичного огляду військово-лікарською комісією та без урахування належності останнього до осіб з інвалідністю, із подальшим направленням для проходження військової служби до в/ч НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним і скасувати рішення Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 01 вересня 2022 року про призов за мобілізацією ОСОБА_1 - особи з інвалідністю, і наказ № 377 від 23.08.22р року Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки "Про призов військовозобов'язаних на військову службу під час мобілізації" в частині, що стосується за мобілізації солдата ОСОБА_1 1979 р.н.;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 01.09.2022 року № 234 про прийняття на посаду оператор 225543Д в частині, що стосується ОСОБА_1 ;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_2 видати наказ по стройовій частині, яким виключити ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , не пізніше наступного дня після набрання рішенням законної сили;
- зобов'язати Житомирський об'єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки зняти ОСОБА_1 1979 р.н. з військового обліку.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що він є особою з інвалідністю 3 групи. Вказує, що 19.08.2022 прибув до Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки для визначення його призначення на особливий період та був направлений на проходження медичного огляду 22.08.2022. Однак після проходження огляду, 23.08.2022 наказом №377 позивача було взято на військовий облік та він отримав повістку про призов на 01.09.2022. Проте, згідно з ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» позивач відноситься до категорії осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, отже був призваний незаконно. З наведених вище підстав, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 21.03.2023 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено відкрите судове засідання у справі з викликом сторін на 13.04.2023 об 11 год. 00 хв.
Через відділ документального забезпечення суду 07.04.2023 представником Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своїх заперечень, зазначив, що останній діяв у межах наданих йому повноважень, відповідно до Закону, та у спосіб і в порядку визначеному ним, у зв'язку з чим, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Також, 10.04.2023 від представника Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки надійшло клопотання про закриття провадження у справі та залишення позовної заяви без розгляду у зв"язку з пропуском строку звернення до суду.
12.04.2023 позивачем подано відповідь на відзив.
13.04.2023 підготовче засідання по справі не проводилось у зв'язку із надходженням від представника позивача клопотання про відкладення розгляду справи. Наступне судове засідання призначено на 04.05.2023 об 11 год. 00 хв.
Підготовче засідання 04.05.2023 не проводилось у зв'язку із надходженням від представника позивача клопотання про перенесення розгляду справи та призначено наступне на 01.06.2023 об 11 год. 00 хв.
Ухвалою суду від 04.05.2023 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків, шляхом зазначення офіційного та точного місцязнаходження Військової частини НОМЕР_2 на момент розгляду справи в суді відповідно до вимог статті 160 КАС України.
На виконання ухвали суду позивачем подано клопотання про усунення недоліків та уточнення позовних вимог, в яких позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення призовної медичної комісії Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 22.08.2022, через порушення процедури проведення ВЛК.
- визнати протиправними дії Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, що полягають у здійсненні 01 вересня 2022 року призову за мобілізацією особи з інвалідністю ОСОБА_1 1979 р.н.;
- визнати протиправними та такими, що порушують Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» дії Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, що полягають у здійсненні направлення особи з інвалідністю ОСОБА_1 1979 р.н. для подальшого проходження військової служби до 77 оаембр (в/ч НОМЕР_1 ), без його згоди та не за місцем проживання;
- визнати протиправним наказ №398 від 02.09.2023 у частині, що стосується ОСОБА_1 1979 р.н., цим наказом призваного з порушенням процедури медичного огляду військово-лікарською комісією, та без урахування належності останнього до осіб з інвалідністю;
- визнати протиправним ті скасувати наказ №377 Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 23.08.2022 про присвоєння ОСОБА_1 військового звання "солдат", в частині, що стосується ОСОБА_1 ;
- зобов'язати Житомирський об'єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки виключити ОСОБА_1 1979 р.н. з військового обліку, керуючись п.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок, і військову службу", на підставі позбавлення військового звання.
Ухвалою суду від 15.05.2023 продовжено розгляд справи.
Через відділ документального забезпечення 01.06.2023 позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій просить зобов'язати відповідача припинити триваюче порушення його прав та законних інтересів, відкликати позивача з військової частини НОМЕР_3 до АДРЕСА_1 (шляхом переходу або звільнення) до прийняття рішення по даній справі.
Ухвалою судді від 01.06.2023 у задоволенні клопотання Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про закриття провадження у справі та залишення позовної заяви без розгляду - відмовлено.
В судовому засіданні 01.06.2023 оголошено перерву для ознайомлення представника відповідача із заявою про забезпечення позову від 01.06.2023 до 02.06.2023 об 11 год. 00 хв.
02.06.2023 позивачем подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.
Ухвалою суду від 02.06.2023 відмовлено ОСОБА_1 у забезпеченні позову.
Протокольною ухвалою від 02.06.2023 судове засідання відкладено на 03.07.2023 об 11 год. 00 хв.
07.06.2023 представником відповідача подано пояснення на клопотання про уточнення позовних вимог, в яких просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
26.06.2023 позивачем подано відповідь на пояснення відповідача.
Протокольною ухвалою від 03.07.2023 суд, без виходу до нарадчої кімнати, заслухавши думку сторін, перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.
Частиною п'ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши докази і письмові пояснення, повно і всебічно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
Судом встановлено, що позивач згідно довідки до акту МСЕК від 21.07.2021 року та довідки до акту МСЕК від 09.06.2022 року є особою з інвалідністю 3 групи (захворювання, пов'язане з проходженням військової служби з протипоказаними статико-динамічними та психоемоційними навантаженнями).
19.08.2022 ОСОБА_1 за власним бажанням прибув до Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки для визначення його призначення на особливий період.
В подальшому, позивача було направлено на проходження медичної комісії для встановлення придатності до військової служби.
Згідно довідки №15/7847 від 22.08.2022 медичною комісією Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки позивач був визнаний придатним до військової служби та його поставлено на військовий облік.
Позивач зазначив, що даний огляд, який був проведений ВЛК в серпні 2022, проводився поверхнево і без належного огляду його стану здоров'я, з порушенням положення про ВЛК затвердженого Міністерством оборони України №402 та фактично без його участі.
Наказом №377 від 23.08.2022 позивачеві було присвоєно первинне військове звання "солдат" відповідно до п.2.10.9 Мобілізаційної директиви Генерального штабу Збройних Сил України 321/1168 від 18.06.2018.
Наказом №398 від 02.09.2022 року позивач був призваний на військову службу та направлений для проходження військової служби до 77 оаембр.
Позивач вказує, що через деякий час після його призову на військову службу його було переведено до військової частини НОМЕР_2 в АДРЕСА_2 , однак, зазначив, що жодних наказів про його переведення не було та з такими він не був ознайомлений.
Після повторного проходження медичного огляду військово-лікарською комісією визнано позивача обмежено придатним до військової служби, у зв'язку з чим 10.02.2023 ОСОБА_1 звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 про дострокове звільнення. Також у рапорті зазначив, що особи з інвалідністю у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньої згоди і тільки за місцем проживання.
Оскільки, відповіді на рапорт від 10.02.2023 від командира військової частини НОМЕР_2 не отримав та відповідні дії не були вчинені, 17.02.2023 звернувся до суду за захистом порушених його прав.
Вважаючи, що позивач був мобілізований до лав ЗСУ та призначений на військову службу незаконно, при наявності інвалідності, без добровільної згоди на мобілізацію та без дослідження його медичних документів, останній звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Поряд з цим, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У силу статті 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022Про введення воєнного стану в Україні у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану в Україні" введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Згідно із статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі Указ №69/2022). Згідно пункту 4 Указу № 69/2022 призов військовозобов'язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.
У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232-XII).
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов, на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч. 5 ст. 1 Закон № 2232-ХІІ).
Відповідно до ч. 9 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ щодо військового обов'язку громадяни України поділяються на такі категорії:
допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;
призовники - особи, приписані до призовних дільниць;
військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;
військовозобов'язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;
резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.
Частиною 10 статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов'язані: прибувати за викликом районного (об'єднаного районного), міського (районного у місті, об'єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов'язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов'язаних та резервістів; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, закладів охорони здоров'я Служби безпеки України, а у Службі зовнішньої розвідки України - за рішенням керівників відповідних підрозділів або військово-лікарської комісії Служби зовнішньої розвідки України; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов'язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.
Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Статтею 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-ХІІ (далі Закон № 3543-ХІІ) визначені обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Поряд з цим статтею 23 Закону № 3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Підстави, за якими військовозобов'язаним передбачено надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, визначені статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Позивач в обґрунтування позовної заяви посилається на абзац 3 частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», яким передбачено, що призову на військову службу під час мобілізації не підлягають військовозобов'язані визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров'я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).
Так, дійсно, відповідно до вимог ст. 23 «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції чинній на момент призову позивача) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані:
- заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
- визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров'я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);
- жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;
- жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
- жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;
- жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
- жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;
- усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;
- зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребують постійного догляду;
- які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
- опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";
- народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;
- працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;
- інші військовозобов'язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.
Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.
Довідкою до акту огляду МСЕК від 20.12.2021 серії 12 ААВ №720159 ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності (загальне захворювання).
Позивач зазначає, що оскільки він є особою з інвалідністю ІІІ групи, то у відповідності до ст. 23 Закону №3543-ХІІ не підлягає призову під час загальної мобілізації.
В той же час, як було встановлено судом, 19.08.2022 ОСОБА_1 в добровільному порядку прибув до Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки для визначення його призначення на особливий період.
Цього ж дня ОСОБА_1 був направлений для проходження медичної комісії з метою визначення придатності до проходження військової служби.
22.08.2022 за результатами проходження медичної комісії Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_1 позивач був визнаний придатним до військової служби.
23.08.2022 ОСОБА_1 була вручена повістка про прибуття 01.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_1 для відправлення до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією.
На момент явки ОСОБА_1 , при направленні для проходження військово-лікарської комісії та формуванні військовозобов'язаних до команд на відправку до військових частин останній претензій з приводу не законного призову на військову службу за мобілізацією не пред'являв, із заявою про надання відстрочки за ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не звертався.
Суд наголошує, що отримати відстрочку від призову на підставі статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" можна лише до моменту набуття статусу військовослужбовця. Після зарахування до особового складу військової частини подання заяви з відповідними документами про відстрочку, навіть якщо у особи є для цього підстави, втрачає свою мету.
Натомість, з моменту набуття особою статусу військовослужбовця, під час воєнного стану звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, можливе лише за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.
Тому суд не вбачає в діях начальника Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки протиправності щодо призову на військову службу та направлення для подальшого проходження військової служби до 77 оаембр.
Отже, вимоги позивача щодо визнання протиправними дій начальника Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову на військову службу з 01.09.2022 року ОСОБА_1 та скасування наказу від 02.09.2022 року в частині призову ОСОБА_1 на військову службу по мобілізації та направлення для проходження військової служби до 77 оаембр не підлягають до задоволення.
Разом з тим, згідно частини 13 статті 2 Закону №2232-ХІІ громадяни України, які приписуються до призовних дільниць, направляються для підготовки до військової служби, особи, які призиваються або приймаються на військову службу, приймаються на службу у військовому резерві, та військовозобов'язані, призначені для комплектування посад за відповідними військово-обліковими спеціальностями та іншими спеціальностями в Службі безпеки України під час проведення мобілізації, проходять обов'язковий медичний огляд.
Порядок проходження медичного огляду затверджується відповідно Міністерством оборони України, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, Службою безпеки України, Службою зовнішньої розвідки України за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я. Перелік військово-облікових спеціальностей затверджується Міністерством оборони України, а інших спеціальностей в Службі безпеки України - Головою Служби безпеки України.
Однак, зазначений вище Закон визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
З урахуванням прийняття Президентом України Указів "Про загальну мобілізацію" та введенням в Україні воєнного стану, правовідносини, які є предметом розгляду у цій справі, регулюються положеннями Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ), яким врегульовано загальні засади проходження військової службу за призовом під час мобілізації - на особливий період.
Частиною п'ятою статті 22 Закону №3543-ХІІ передбачено, що особливості проходження медичного обстеження військовозобов'язаними та резервістами під час мобілізації, на особливий період визначаються Міністерством оборони України спільно з Міністерством охорони здоров'я України.
Таке визначення на особливий період відбулося з прийняттям Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.02.2022, згідно якої під час проведення загальної мобілізації ступінь придатності до військової служби громадян, які призначені (призначаються) на доукомплектування військових частин, Сил територіальної оборони Збройних Сил України, здійснюється в обсязі тілесного огляду шляхом опитування скарг та заяв. У разі зазначення скарг громадянин направляється до відповідного медичного спеціаліста для визначення ступеня придатності до військової служби.
Таким чином, в умовах правового режиму воєнного стану, на початку військової агресії, Територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки проводився спрощений порядок призову громадян по мобілізації до військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Ступінь придатності до військової служби громадян, які призначені (призначаються) на доукомплектування військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України, здійснювався в обсязі тілесного огляду шляхом опитування скарг та заяв.
Отже, у разі наявності скарг на стан здоров'я позивач мав право подати скаргу, та за її наявності підлягав направленню до відповідного медичного спеціаліста для визначення ступеня придатності до військової служби.
Відповідно до пункту 10 статті 14 Закону №2232-ХІІ за результатами медичного огляду громадянина України і з урахуванням рівня його освітньої підготовки, особистих якостей, роду діяльності та спеціальності комісія з питань приписки може прийняти одне з таких рішень:
- придатний для військової служби та попередньо призначений до служби у Збройних Силах України чи іншому військовому формуванні;
- тимчасово непридатний до військової служби, потребує лікування;
- підлягає направленню на додаткове медичне обстеження та проведення повторного медичного огляду (із зазначенням дати проведення);
- непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, підлягає взяттю на облік військовозобов'язаних;
- непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку, підлягає виключенню з військового обліку;
- підлягає взяттю на військовий облік військовозобов'язаних як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі, обмеження волі, арешту, виправних робіт за вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості, у тому числі із звільненням від відбування покарання;
- підлягає виключенню з військового обліку як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Відповідно до пункту 1.1 розділу І Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402 (далі - Положення), військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров'я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов'язаних, установлює причинний зв'язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.
Згідно до пункту 1.1 розділу ІІ Положення медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров'я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови). Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров'я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов'язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час.
Медичний огляд проводиться ВЛК з метою визначення придатності: до військової служби допризовників, призовників, військовозобов'язаних, резервістів (кандидатів у резервісти); військовослужбовців до військової служби; військовослужбовців до військової служби за військовою спеціальністю; військовослужбовців до служби в високомобільних десантних військах, плаваючому складі, морській піхоті; кандидатів на навчання у ВВНЗ, учнів військових ліцеїв; кандидатів до військової служби за контрактом; кандидатів до участі у міжнародних миротворчих операціях (далі - ММО) та у складі миротворчого персоналу; військовослужбовців, військовозобов'язаних, резервістів, працівників Збройних Сил України для роботи з ДІВ, КРП, джерелами ЕМП, ЛВ та мікроорганізмами I - II груп патогенності, особливо небезпечними інфекційними хворобами; військовослужбовців та працівників Збройних Сил України до служби (роботи) у спеціальних спорудах, працівників допоміжного флоту ВМС Збройних Сил України; а також з метою визначення: можливості проходження військової служби військовослужбовцями та проживання членів їх сімей за кордоном; необхідності в тривалому спеціалізованому лікуванні, медичному спостереженні або в навчанні (вихованні) у спеціалізованих навчальних закладах членів сімей військовослужбовців, транспортабельності їх за станом здоров'я.
Згідно до пункту 1.5 розділу ІІ Положення у воєнний час військовослужбовці, військовозобов'язані, працівники Збройних Сил України, крім ВЛК, зазначених у пункті 1.4 розділу II Положення, проходять медичний огляд також у ВЛК евакуаційних пунктів, госпітальних баз.
З огляду на викладе, позивач під час мобілізації повинен був пройти медичний огляд ВЛК з метою визначення на тепер придатності його до військової служби.
Як вже було зазначено судом, ОСОБА_1 був направлений для проходження медичної комісії з метою визначення придатності до проходження військової служби.
22.08.2022 за результатами проходження медичної комісії Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_1 був визнаний придатним до військової служби.
Разом з тим, доказів, що позивач звертався до ВЛК для перегляду висновку, суду надано не було, а виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого не є тим належним доказом в розумінні положень ст. 72 КАС України та не відповідає вимогам, визначених Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402.
При цьому, слід зазначити, що пунктом 2.3 підпунктом 2.3.3 розділу І Положення № 402 встановлено, що на ЦВЛК покладається організація військово-лікарської експертизи у Збройних Силах України, а також: розгляд заяв, пропозицій, скарг та прийом відвідувачів з питань військово-лікарської експертизи; прийняття та перегляд постанов ВЛК про ступінь придатності колишніх військовослужбовців на період їх фактичного звільнення із Збройних Сил України.
Згідно із пунктом 2.3 підпунктом 2.3.4 розділу І Положення № 402 ЦВЛК має право, зокрема, розглядати, переглядати, скасовувати, затверджувати, не затверджувати, контролювати згідно з цим Положенням постанови будь-якої ВЛК Збройних Сил України.
Отже, у разі наявності сумніву щодо правильності висновку щодо його придатності, позивач мав право звернутись до військово-лікарської комісії, зокрема Центральної військово-лікарської комісії для підтвердження стану здоров'я не сумісного із проходженням військової служби.
Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що позивач не був позбавлений права звернутися до ВЛК для перегляду висновку, що відображений у довідці військово-лікарської комісії №15/7847 від 22.08.2022 або надати лікарям ВЛК свої медичні документи, що свідчать про наявність у позивача захворювань, які унеможливлюють проходження ним військової служби за станом здоров'я, оскільки, згідно із підпунктом 2.3.4. пункту 2.3. глави 2 Розділу І Положення № 402, Центральна ВЛК має право, зокрема, розглядати, переглядати, скасовувати, затверджувати, контролювати згідно з цим Положенням постанови будь-якої ВЛК Збройних Сил України.
Судом встановлено увагу, що у матеріалах справи відсутні докази того, що на момент прийняття оскаржуваних наказів позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації за станом здоров'я. При цьому, якщо позивач на цей час не може проходити військову службу за станом здоров'я, то він має право у встановленому порядку ініціювати питання про звільнення з військової служби на підставі відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби із виключенням з військового обліку.
Суд звертає увагу, що Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" регулює правовідносини, які виникають до початку мобілізації та під час її проведення.
Позивач був мобілізований Житомирським об'єднаним міським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, як особа яка у відповідності до ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", з'явився до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, про що начальником Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки і 02.09.2022 року був виданий наказ №398 про призов на службу.
Відповідно до відомостей про медичний огляд, що зазначені у довідці військово-лікарської комісії №15/7847, 22.08.2022 року позивача було визнано придатним до військової служби.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилається на те, що відповідно до статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" під час мобілізації не підлягають призову особи визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров'я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії) та на те, що особи з інвалідністю, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.
Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" регулює правовідносини, які виникають під час проведення мобілізації та не регулює порядок проходження військової служби військовослужбовцями.
Зі змісту статей 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов'язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов'язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).
З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров'я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов'язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у Конституції України обов'язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус (абзаци дев'ятий, десятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).
Закон України "Про військовий обов'язок та військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.24 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України, для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації на особливий період починається військова служба.
Отже, з часу призову на військову службу у зв'язку із мобілізацією позивач статус військовозобов'язаного змінив на військовослужбовця та з 02.09.2022 року почав проходити військову службу.
Порядок проходження військової служби регламентується "Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" яке затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 ( надалі Положення)
Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення), для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 нього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Пункт 112 Положення унеможливлює переміщення військовослужбовця без його згоди у разі:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Отже, на час мобілізації, позивач до військової служби був придатний та обмежень щодо стану здоров'я не мав, а тому подальше переміщення військових частин із місць постійної дислокації, у зв'язку із збройною агресією російської федерації, не може свідчити про протиправність рішень прийнятих суб'єктом владних повноважень на момент виникнення спірних правовідносин.
Разом з тим, після повторного проходження медичного огляду військово-лікарською комісією згідно довідки №918 від 27.01.2023 року позивача визнано "обмежено приданим до військової служби. Непридатним до служби лише у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах. Приданим до служби у частинах забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах".
При цьому, якщо позивач на цей час не може проходити військову службу за станом здоров'я, то він має право у встановленому порядку ініціювати питання про звільнення з військової служби на підставі відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, що і було зроблено позивачем.
Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.
Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов'язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб'єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб'єктивні права та/чи обов'язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов'язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Враховуючи вищенаведене, оскаржувані дії в частині мобілізації, переміщення та направлення позивача для проходження військової служби є актами індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи вони вичерпали свою дію внаслідок мобілізації позивача та направлення його для проходження військової служби і зарахування до списків особового складу військової частини.
Суд звертає увагу позивача, що після видання наказів від 23.08.2022 року №377 та від 02.09.2022 №398 виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ та Положенням №1153/2008. Цими актами не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.
Суд також враховує, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов'язків матеріального та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов'язків та інше. Позивач 02.09.2022 приступив до виконання обов'язків військової служби в складі військової частини.
У питанні скасування акту індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, Верховний Суд має сталу та послідовну позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (зокрема, таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12 травня 2021 року у справі № 9901/286/19, від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17, Касаційний адміністративний суд у рішеннях від 14 липня 2021 року у справі № 9901/96/21, від 27 жовтня 2022 року у справі № П/9901/97/21).
У контексті спірних відносин суд зауважує, що наказ начальника Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 02.09.2022 №398, яким ОСОБА_1 , призвано за мобілізацією до військової частини НОМЕР_4 оаембр, є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію фактом призову позивача на військову службу.
Як наслідок, скасування такого наказу не призведе до відновлення попереднього становища позивача, адже порядок демобілізації військовослужбовців чітко визначений законом і такий порядок не передбачає випадків демобілізації за рішенням суду про скасування наказу про призов.
Так само визнання протиправними дій відповідачів щодо призову ОСОБА_1 на військову службу за мобілізацією не гарантує позивачу ефективного захисту його прав у спірних відносинах, адже не призведе до виникнення у Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки будь яких обов'язків, пов'язаних з виконанням цього рішення суду.
А тому, зважаючи на встановлені у ході розгляду фактичні обставини справи та беручи до уваги норми чинного законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
вирішив:
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 . РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) до Житомирського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки (вул. Тараса Бульби-Боровця, 21, м. Житомир, 10031. РНОКПП/ЄДРПОУ: 07699718) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов'язання вчинити дії - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.Г. Попова
27 липня 2023 р.