Справа № 462/5820/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/377/23 Доповідач: ОСОБА_2
18 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Франківського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року про обвинувачення останньої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
вищенаведеним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України, і призначено їй покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня її фактичного затримання, а саме 1 серпня 2022 року.
Зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув'язнення з 1 серпня 2022 року до 14 березня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 , діючи всупереч положень Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення правил обігу психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, за рахунок продажу психотропних речовин, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, вирішила вчинити кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин.
Так, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне отримання (придбання), зберігання з метою збуту психотропних речовин, 01 серпня 2022 року близько 13:40 год., отримала (придбала) у відділенні Нової Пошти №9, що по вул. Кульпарківська, 142 у м. Львові психотропну речовину - амфетамін, який зберігала при собі з метою подальшого збуту.
Тоді, 01 серпня 2022 року близько 13:50 год ОСОБА_8 перебуваючи по вулиці Кульпарківській, поруч буд. 154 у м. Львів, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну, була зупинена працівниками поліції та в останньої при собі було виявлено картонну коробку, в якій знаходився амфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 146,5099 грам та металевий брелок в середині якого виявлено тетрагідроканабінол, який є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, масою канабісу в перерахунку на висушену речовину - 0,57 грам.
Окрім цього, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 01.08.2022 з метою здійснення незаконної діяльності пов'язаної із збутом особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений та психотропних речовин зберігала за адресою своєї реєстрації - АДРЕСА_1 розфасовані полімерні упакування в кількості 425 одиниць в середині яких виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг яких заборонений - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентанол-1-он), загальною масою 112,1504 грам, три полімерні пакети в середині яких виявлено канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальною масою канабісу в перерахунку на висушену речовину - 2,00 грами, розфасовані полімерні упакування в кількості 80 одиниць в яких виявлено амфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 20,1029 грам, а також речі, за допомогою яких, ОСОБА_8 здійснювала розфасування та упакування наркотичних засобів та психотропних речовин, які остання зберігала у вищезазначеній квартирі з метою подальшого збуту.
Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 звернулися з апеляційними скаргами.
У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким останню визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити їй покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, із застосуванням ст. 69-1 КК України, повинен був врахувати вимоги ст. 65 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що становить дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання та є нижче від нижньої межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України або ж додатково застосовувати норми ст. 69 КК України.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим та невмотивованим, адже під час його ухвалення судом не взято до уваги обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_8 . Зокрема, судом першої інстанції проігноровано те, що злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , був розкритий працівниками поліції внаслідок активної поведінки самої обвинуваченої, яка на стадії досудового розслідування (свого затримання) добровільно видала працівникам поліції наркотичні засоби, які знаходились у неї при собі, добровільно повідомила, що такі наркотичні засоби також присутні за місцем її проживання у м. Львові, провівши працівників поліції у свою квартиру і дала згоду на невідкладний обшук, в ході якого були вилучені інші наявні у квартирі наркотичні засоби. Також обвинувачена добровільно повідомила працівникам поліції свій особистий пароль для розблокування належного їй мобільного телефону. Такою поведінкою ОСОБА_8 сприяла розкриттю злочину, що свідчить про відсутність у неї наміру уникнення кримінальної відповідальності.
Як зазначає апелянт, у вироку суд, врахувавши визнання вини обвинуваченою ОСОБА_8 поряд із щирим каяттям, не визнав зазначене визнання вини як пом'якшуючу покарання обставину.
Звертає увагу, що у вироку не вказано обставин, на які покликалась сторона захисту та які характеризують особу ОСОБА_8 , а саме: важкий фінансовий стан обвинуваченої з огляду на воєнний стан у державі, погіршення стану здоров'я, те, що обвинувачена перераховувала кошти на Збройні Сили України.
Також захисник звертає увагу на те, що призначене судом ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_8 , яке хоч і не виходить за межі ч. 3 ст. 307 КК України, але є явно несправедливим через його суворість. Не вбачаючи достатньо пом'якшуючих підстав з урахуванням особи винної, судом, відповідно, не застосовано до неї значно нижче, ніж передбачене ч. 3 ст. 307 КК України, покарання. Так, враховуючи істотно знижений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, те, що вона вперше притягається до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, має постійне місце проживання та реєстрації, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, має позитивну характеристику за місцем проживання та реєстрації, а також міцні соціальні зв'язки, у суду, на переконання захисника, були усі підстави дійти висновку про можливість призначення останній значно нижчого покарання, ніж 7 років позбавлення волі.
З огляду на викладене, сторона захисту вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржений вирок підлягає скасуванню.
У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та просили таку задовольнити; у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення просили відмовити.
Прокурор ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, зазначивши, що така не ґрунтується на вимогах закону.
Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме як: незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах; незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, в особливо великих розмірах.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора та захисника, то такі частково знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так, за змістом статей 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.
Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, конкретні обставини кримінального провадження, її ставлення до вчиненого (визнання вини, щире каяття), особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за час перебування в установі виконання покарань порушень режиму утримання та правил поведінки не допускала; щире каяття як обставину, що пом'якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 ст. 69-1 КК України та, з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Втім, як слушно зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно з ч. 1, ч. 3 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від дев'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Таким чином, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69-1 КК України, максимальний термін покарання не повинен перевищувати 8 років позбавлення волі, що становить дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання та, водночас, є нижчим від нижньої межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України.
Всупереч наведеному, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі, що не відповідає зазначеним вище вимогам закону.
Водночас, колегія суддів погоджується і з апеляційними доводами захисника ОСОБА_7 стосовно помилкових висновків місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_8 такої пом'якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину.
Так, під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з'ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам.
На переконання колегії суддів, поведінка ОСОБА_8 після скоєння злочину, її добровільна участь у проведених органом досудового розслідування слідчих діях та надання нею інформації щодо обставин скоєння кримінального правопорушення, є достатнім підтвердженням наявності у її діях активного сприяння розкриттю злочину.
Таким чином, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав оцінку особі обвинуваченої, що зумовило відмову у застосуванні ст. 69 КК України при призначенні останній покарання.
Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.
Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м'яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом'якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом'якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв'язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.
Так, обвинувачена ОСОБА_8 під час апеляційного перегляду в повному обсязі визнала свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражала щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомила протиправність вчиненого нею діяння, зобов'язалася в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.
Як зазначено в роз'ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов'язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.
Надаючи оцінку вказаним обставинам, апеляційний суд бере до уваги і те, що інкриміноване ОСОБА_8 діяння належать до особливо тяжких злочинів, які за своєю правовою кваліфікацією негативно впливають на здоров'я населення та мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства, а незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров'ю населення. Втім, ураховуючи, що за обставинами справи жодних даних про здійснення ОСОБА_8 збуту психотропних речовин будь-яким особам суду не представлено, а тому відсутні підстави вважати, що своєю злочинною діяльністю обвинувачена встигла негативно вплинути на здоров'я населення.
З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь її суспільної небезпеки відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, який був своєчасно припинений працівниками правоохоронних органів та не призвів до настання реальних негативних непоправних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею кримінальних правопорушень можливе в умовах ізоляції її від суспільства, через що їй необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак з застосуванням положень ст. 69 КК України, з конфіскацією майна, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м'яким.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити, застосувавши при цьому вимоги ст. 69 КК України.
За таких обставин, апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення покарання.
Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів
апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Пом'якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4