Номер провадження: 11-сс/813/920/23
Справа № 505/167/21 1-кс/505/591/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
17.07.2023 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 травня 2023 року, про обрання відносно підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12020160230000329 від 31 грудень 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, -
Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 травня 2023 року задоволено клопотання старшого слідчого відділення №-1 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, за відсутності підозрюваної в порядку ч.6 ст.193 КПК України.
Після затримання ОСОБА_8 , не пізніше, як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, доставити ОСОБА_8 до слідчого судді для розгляду питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржену ухвалу та відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що підозра ОСОБА_8 є необґрунтованою, докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження є неповними та суперечливими, а ризики, заявлені слідчим не підтверджені жодними доказами.
Захисник зазначила, що слідчим не доведено наявність ризику переховування обвинуваченої від органу досудового розслідування, оскільки відсутні докази обізнаності ОСОБА_8 щодо наявності відносно неї кримінального провадження, оскільки останній не вручалося повідомлення про підозру.
Будь-яких доказів перетину Державного кордону України ОСОБА_8 також слідчий не надав.
Захисник вважає, що не відповідає вимогам КПК України вказівка слідчого судді про те, що видача особи в Україну може бути зроблена лише на підставі ухвали суду про тримання під вартою.
Позиції учасників апеляційного розгляду
Захисник ОСОБА_7 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.
Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, за таких обставин.
Відповідно до клопотання слідчого, досудовим розслідуванням встановлено, що 30.12.2020 приблизно о 05.00 годині, з метою реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправність та карність своїх дій, враховуючи ранній час доби під час якого вона не може бути викрита сторонніми особами, володіючи відповідними педагогічними навиками у спілкуванні з дітьми та спеціальними знаннями у галузі дитячої психології, а саме враховуючи малолітній вік ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в силу якого вона має недостатнє критичне мислення і можливість оцінити, що таке добре, а що таке погане, залежність виживання і розвитку від дорослого, свідомо використовуючи свій вплив та авторитет на потерпілу як бабуся, тобто залежність морального, економічного та фізичного характеру, відсутності сил та можливості протистояти насильству, уразливість психіки малолітніх своєї малолітньої онуки ОСОБА_10 , з метою налагодження з нею особистих відносин та одноособового виховання, усвідомлюючи малолітній вік дитини, а також те, що вона не має права обмежувати волю іншої особи, скориставшись безпорадним станом малолітньої, яка, будучи введена нею в оману не могла належним чином оцінювати всі обставини та чинити опір, помістила останню до салону автомобіля «DACIA - Sandero» н/з НОМЕР_1 , який належить їй на праві власності та яким ОСОБА_8 безпосередньо керує, направилася з м. Балта Одеської області у невстановленому досудовому розслідуванні напрямку, місце знаходження якої не відоме, тим самим, обмеживши свободу пересування малолітньої ОСОБА_10 , здійснила її викрадення.
Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України є обґрунтованою.
Так, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, зокрема:
- протоколом допиту потерпілої ОСОБА_11 від 19.02.2021, яка вказує на наявність судових рішення Балтського районного суду від 30.12.2020 у цивільний справі №493/1516/20 щодо негайного їй повернення дитини ОСОБА_10 , а також ухвали від 31.12.2021 у вказаній справі за поданням державного виконавця Балтського районного відділу державної виконавчої служби про оголошення розшуку малолітньої. При цьому, ОСОБА_11 зазначила, що ОСОБА_8 викрала малолітню, які ще 30.12.2020 зникли у невідому напрямку;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 31.12.2020, який пояснив, що йому не відомо куди поділась власна донька ОСОБА_13 і де знаходиться його матір ОСОБА_14 , запевняючи слідчого на відсутність у нього наміру ухилятися від виконання судового рішення від 30.12.2020 у цивільний справі №493/1516/20 щодо негайного повернення дитини її матері ОСОБА_15 ;
- протоколом огляду місця події від 31.12.2020 домогосподарства, розташованого в АДРЕСА_1 , у якому ОСОБА_8 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 фактично проживали. З протоколу огляду вбачається відсутність за місцем мешкання малолітньої ОСОБА_10 і її бабусі ОСОБА_8 , що узгоджується з ухвалою Балтського районного суду від 31.12.2020 за поданням державного виконання про розшук зниклої;
- протоколом обшуку від 18.01.2021, яким вилучено автомобіль марки «DACIA-Sandero», реєстраційний номер НОМЕР_1 разом із відеореєстратором марки «AspiringProof 2 s/n 2019122096081» і флеш-картою microSD марки «Transcend» ємкістю 32 GB, що знаходились у салоні зазначеного транспортного засобу, а також ухвалою слідчого судді, якою надавався дозвіл на його проведення;
- довідкою з Балтської міської ради, з якої вбачається, що ОСОБА_8 у період часу з 01.09.1999 по 01.02.2021 проживала в АДРЕСА_1 , та її знято з реєстраційного обліку місця проживання осіб у зв'язку з вибуттям до нового місця проживання: АДРЕСА_2 ;
- протоколом огляду речей і документів від 08.02.2021, яким зафіксований огляд зазначеного флеш-носія, що містить відеофайли, шляхом відтворення яких, зокрема, спостерігається факт вивезення 30.12.2020 ОСОБА_8 своєї онуки ОСОБА_10 в невідомому слідством напрямку, а також її телефонне спілкування з особою, яку просила допомогти безперешкодно вивезти дитину до м. Києва;
- постановою про визначення предметів речовими доказами від 08.02.2021 та ухвалою слідчого судді від 10.02.2021 про арешт майна (відеоносія);
- протоколом допиту свідка ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , мешканців житлового будинку по АДРЕСА_3 . Під час допиту вказані свідки пояснили, що 30.12.2020 близько 10 години ранку до них за місцем мешкання приїхала на своєму автомобілі «DACIA - Sandero» н/з НОМЕР_1 ОСОБА_8 разом зі своєю онукою Софією, якій приблизно 4 роки. Під час спілкування ОСОБА_8 їм пояснювала, що в м. Балті на даний час знаходиться на розгляді в суді справа щодо визначення місця проживання малолітньої онуки ОСОБА_13 та оскільки судове рішення може бути на користь матері, дитину у ОСОБА_18 можуть забрати. В ході спілкування ОСОБА_8 сказала, що не допустить, щоб у неї забрали ОСОБА_13 , тому їдуть до м. Києва, де адвокат допоможе залишити ОСОБА_13 з нею. Також свідки зазначили, що у вечірній час ОСОБА_8 зателефонувала до адвоката через відеозв'язок, з яким домовилась, що вона виїде до ОСОБА_19 траси і там залишить свій автомобіль, а він її з ОСОБА_13 буде зустрічать на автомобілі, на якому разом поїдуть до м. Києва. Згодом, ОСОБА_8 близько о 01 години ночі 31.12.2020 зібралася, поклала ОСОБА_13 до машини та поїхала з дитиною напрямком м. Умань в сторону Київської траси;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_20 , мешканця м. Немирів Вінницької області, який показав, що приблизно на початку грудня 2020 року до нього звернулася ОСОБА_8 і йому розповіла проблему, що з її слів полягала у визначенні місця проживання своєї онуки і просила допомогти. На що свідок порадив ОСОБА_8 помиритися з матір'ю дитини та законним шляхом вирішувати питання, повязані з вихованням малолітньої. В процесі допиту свідок зазначив, що ОСОБА_8 йому повідомила про неприязні стосунки до матері дитини ОСОБА_11 і що з нею знайти спільну мову не зможе. Крім того, проаналізувавши ситуацію та суть прохання ОСОБА_8 , яка полягала у допомозі у забезпеченні їй та онуці безпеки під час переїзду до м. Києва, щоб у неї у цей час не відібрали дитину, свідок ОСОБА_20 відмовив останній і повідомив, що її дії є незаконними і він не буде приймати в них участь. Потім, 30.12.2020 ОСОБА_8 телефонувала ОСОБА_20 і сказала, що вона сама їде до м. Києва і боїться, що в неї заберуть дитину Більше зв'язок з ОСОБА_8 він не підтримував і не знає, де вона може перебувати;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_21 , мешканки с. Ракулове Балтського району Одеської області, яка являється матір'ю ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 . В своїх показах свідок зазначила, що вона обізнана з фактом викрадення дитини (правнучки ОСОБА_10 ) її донькою ОСОБА_8 і вважає, що батько дитини ОСОБА_22 не здатен на такі вчинки, все придумала та реалізувала вивіз і одноособове піклування дитини сама ОСОБА_8 .. Також, свідок розповіла, що навідується до ОСОБА_8 за місцем її мешкання в АДРЕСА_1 , яка до теперішнього часу додому не з'явилася та місце знаходження своєї доньки ОСОБА_8 та правнучки Софії вона не знає;
- протоколом допиту свідків ОСОБА_23 ОСОБА_24 . ОСОБА_25 , що мешкають у квартирах АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , які пояснили що на пред'явленому їм орієнтуванні, на якому зображені фотознімки ОСОБА_8 та малолітньої ОСОБА_10 , зазначені свідки нікого не впізнали, при цьому запевнили, що вказані в орієнтуванні особи не проживають в їхньому домі, і вони їх ніколи не бачили;
- рапортами співробітників Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області - оперуповноважених СКП Балтського ВП ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , з яких вбачається відсутність ОСОБА_8 в АДРЕСА_7 (за місцем колишньої реєстрації), а також відсутність даних про її проживання за адресою нової реєстрації - АДРЕСА_2 ;
- іншими матеріалами кримінального провадження в сукупності.
Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об'єктивно зв'язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об'єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов'язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред'явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.
Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
За таких обставин, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, що підозра ОСОБА_8 є необґрунтованою.
У справі «Ферарі-Браво проти Італії», ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою».
Ураховуючи наведене, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні нетяжкого злочину, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до 5 років.
Таким чином, ураховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 у разі доведеності її вини, існує ризик того, що підозрювана може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінальної відповідальності.
У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Апеляційний суд погоджується з думкою слідчого судді, який врахував те, що на момент вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 була відсутня за місцем реєстрації та постійного проживання, а органу досудового розслідування не представилось можливим встановити інше фактичне місце знаходження останньої, в зв'язку з чим 23.03.2021 підозрювану ОСОБА_8 оголошено в розшук.
Так, відповідно до інформації СКП Подільського РУП ГУ НП в Одеській області надійшов рапорт, про те, що в ході проведення оперативно - розшукових заходів з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної підозрюваної ОСОБА_28 , ст. о/у СКП Подільського РУП ОСОБА_29 було здійснено моніторинг Інтернет ресурсів в ході якого, було встановлено сторінку в соціальній мережі «Фейсбук» яка належить громадянину Італії ОСОБА_30 , мешканцю м. Канаро Італія. На одному із сторісів викладено фотознімок на якому було виявлено розшукувана ОСОБА_31 з датою публікації в 2023 році.
Зазначені обставини свідчать про переховування ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та суду за межами України.
З урахуванням вищевикладених обставин, 27.04.2023 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя вірно зазначив про наявність ризику незаконно впливати підозрюваною ОСОБА_8 на свідків, потерпілих, інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні.
Так, при встановленні наявності ризику впливу на свідків, потерпілих слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, потерпілими у кримінальному провадженні, а саме: спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК України). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК України).
За таких обставин ризик впливу на свідків, потерпілих, інших підозрюваних існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків, потерпілих, підозрюваних та дослідження їх судом.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з думкою слідчого судді про те, що існують достатні підстави вважати, що підозрювана ОСОБА_8 може вчинити дії, направлені на незаконний вплив на свідків, потерпілих, у вказаному кримінальному провадженні з метою схилити їх змінити свої показання в суді, для уникнення або мінімізації можливої кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Крім того, слідчий суддя вказав на те, що ОСОБА_8 , перебуваючи на свободі, підтримуючи зв'язки з членами організації «Батько має право», яка допомагає її переховуватись, та фактично допомогла втілити в реальність її план по викраденню малолітньої ОСОБА_32 , тому підозрювана ОСОБА_8 , може знищити, сховати, або спотворити будь-яку із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та місцезнаходження яких наразі органом досудового розслідування не встановлено, оскільки досудове розслідування триває та проводяться слідчі дії та оперативно-розшукові заходи, направлені на встановлення всіх обставин кримінального правопорушення та речей і документів, які мають значення речових доказів по кримінальному провадженню.
Разом з тим, ОСОБА_8 з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності, може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що свідчить про наявність ризику, передбачених п.4) ч. 1 ст. 177 КПК України.
Також, слідчий суддя зазначив про те, що, перебуваючи на свободі під впливом керівника організації «Батько має право» ОСОБА_8 може продовжити вчинення аналогічних або бути безпосереднім учасником в скоєнні злочинів, у складі цієї організації.
Вищенаведене свідчить про наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст.177 КПК України.
З огляду на викладене, слідчим суддею була надана оцінка можливості застосування відносно ОСОБА_8 більш м'якого запобіжного заходу.
Зокрема, слідчий суддя зазначив, що з огляду на існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 вищезазначеного злочину, наведених обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , враховуючи тяжкість та характер злочину, та вагомість встановлених вище ризиків, з врахуванням того, що підозрювана перебуває за межами України, більш м'які запобіжні заходи не зможуть запобігти настанню зазначених ризиків, оскільки існують достатні підстави вважати, що обрання відносно підозрюваної більш м'якого запобіжного заходу призведе до неправомірного впливу на свідків, потерпілих, подальшого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування, суду, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення шляхом здійснення психологічного насильства над зниклою з нею малолітньою дитиною, а тому на даному етапі кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної ОСОБА_8 та зможе запобігти цим ризикам.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що більш м'які запобіжні заходи, передбачені ч.1 ст.176 КПК України, є недостатніми для забезпечення досягнення дієвості цього провадження, а також забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 та для запобігання ризикам, зазначеним в ч.1 ст.177 КПК України.
Так, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не може бути застосований до підозрюваної, оскільки підозрювана наразі оголошена у міжнародний розшук, її місцезнаходження невідоме, що може свідчити про те, що у разі застосування домашнього арешту підозрювана може порушити його дію, впливати на потерпілих, свідків.
Запобіжні заходи у вигляді застави, особистої поруки та особистого зобов'язання не зможуть унеможливити настання таких ризиків, як ухилення підозрюваної від органів досудового слідства та суду, знищення доказів винуватості підозрюваної, незаконного впливу на свідків, потерпілих.
При цьому, слідчий суддя врахував і той факт, що ОСОБА_8 , будучи обізнаною з повідомленням про підозру та оголошенням її в розшук, на територію України не повернулася.
В свою чергу апеляційний суд зазначає, що з огляду на обставини злочину, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 , що свідчить про те, що остання з початку 2021 року не повідомляла жодних членів своєї родини про її місце знаходження, таємно зникла з місця свого проживання разом з малолітньою онукою, а тому, на думку апеляційного суду ОСОБА_8 усвідомлює вчинення нею протиправних дій щодо викрадення дитини, в зв'язку з чим апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 не обізнана про наявність відносно неї кримінального провадження.
Разом з тим, слідчий суддя надав оцінку наявності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної ОСОБА_8 .
Так, відповідно до положень ч.6 ст.193 КПК України, слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м'який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Аналіз положень вказаної статті дає підстави зробити висновок, що у разі наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або у разі оголошення підозрюваного в міжнародний розшук, остаточно питання про застосування запобіжного заходу підозрюваному вирішується після його затримання та доставки до суду, а за такого, строк дії ухвали про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному, який виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або якого оголошено в міжнародний розшук, триває до його затримання та доставки до суду і не обмежується строком встановленим ч.1 ст.197 КПК України (шістдесят днів).
Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з'являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного. До оголошення підозрюваного в розшук слідчий, прокурор зобов'язаний вжити заходів щодо встановлення його місцезнаходження.
У зв'язку з тим, що під час досудового розслідування виконано всі можливі та необхідні слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії для встановлення місцезнаходження підозрюваної ОСОБА_8 та проведення з її участю слідчих дій, однак ОСОБА_8 ухиляється від слідства, з урахуванням того, що вжиті заходи не забезпечили явку підозрюваної до слідчого і місцезнаходження ОСОБА_8 невідоме, постановою слідчого від 27.04.2023 ОСОБА_8 оголошено в державний розшук.
У зв'язку з тим, що відповідно до вище вказаної інформації ОСОБА_8 , перебуває за кордоном, 23.03.2021 підозрювану ОСОБА_8 оголошено в державний розшук, а постановою слідчого від 27.04.2023 ОСОБА_8 оголошено в міжнародний розшук, відповідні матеріали спрямовані і доставлені до відділу міжнародного поліцейського співробітництва ГУНП в Одеській області для організації розшуку підозрюваного з використанням каналів та можливостей Інтерполу.
Так, винесена слідчим або прокурором на підставі ст. 281 КПК України постанова про оголошення розшуку підозрюваного у подальшому є підставою для здійснення оперативним підрозділом, якому доручено здійснювати розшук підозрюваного, усіх необхідних розшукових заходів, зокрема, таких видів розшуку: державного, міждержавного, міжнародного, тобто оголошення розшуку підозрюваного на підставі ст. 281 КПК України не має будь-якого обмеження за територією в межах держави або за межами України. Слідчий вправі здійснювати дії з розшуку підозрюваних осіб як в системі організації Інтерпол, так і поза нею.
За змістом ст. 2 Статуту Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу, вказана організація здійснює взаємодію всіх органів кримінальної поліції. Тобто, наявність або відсутність у вказаній організації відомостей про розшук певної особи, ще не свідчить, що особа не перебуває в міжнародному розшуку, оскільки компетентні органи країни мають можливість звертатись напряму до інших країн відповідно до міжнародних угод.
Міжнародна організація кримінальної поліції - Інтерпол лише дає змогу ефективно супроводжувати процес міжнародного розшуку та здійснювати криміналістичне, інформаційне, аналітичне, організаційне, методичне забезпечення такої діяльності.
Відсутність інформації в організації Інтерпол про розшук певної особи не свідчить про відсутність її міжнародного розшуку, оскільки наявність/відсутність такої інформації не є обов'язковою умовою міжнародного розшуку особи.
Оскільки слідчим винесено постанову про міжнародний розшук підозрюваної ОСОБА_8 та вчинено необхідні дії для проведення такого розшуку (відповідні матеріали спрямовано і доставлено до відділу міжнародного поліцейського співробітництва ГУНП в Одеській області з використанням каналів та можливостей Інтерполу), слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_8 перебуває у міжнародному розшуку, враховуючи те, що орган досудового розслідування володіє достовірною інформацією, що підозрювана ОСОБА_8 виїхала та перебуває за межами України.
За таких обставин апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_8 , за відсутності останньої.
Крім того, відповідно листа-повідомлення відділу міжнародного поліцейського співробітництва ГУНП в Одеській області щодо використання інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол при розшуку осіб зазначено, що відповідно до позиції НЦБ Інтерполу, якщо в обліках Генерального секретаріату Інтерполу відомості про розшук зазначеної особи на міжнародному рівні відсутні, то подальше проведення заходів можливе тільки в рамках міжнародного оповіщення Генерального секретаріату Інтерполу або запиту про правову допомогу у кримінальному провадженні.
04.09.2020 набула чинності Інструкція про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол, затверджена наказом МВС України, ОГП, НАБУ, СБУ, ДБР, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 17.08.2020 №613/380/93/228/414/510/2801/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 04.09.2020 за №849/35132, розділом IV якої (Порядок запитування публікації оповіщень Генеральним секретаріатом Інтерполу) визначені вимоги до запитів органів правопорядку України щодо опублікування оповіщень. У листі зазначено, що у разі прийняття ініціатором розшуку рішення про необхідність використання інформаційних систем Інтерполу стосовно вказаної особи у вигляді оповіщення певного кольору необхідно надати відповідний запит разом із документами, визначеними Розділом IV вказаної Інструкції, в тому числі копію ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Згідно з роз'ясненням Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НПУ відповідно до статті 84 Правил Інтерполу з обробки даних, затверджених Резолюцією 80-ї сесії Генеральної Асамблеї Інтерполу AG-2011-RES-07, публікацію циркулярного розшукового повідомлення про міжнародний розшук особи з метою її арешту та подальшої екстрадиції має бути погоджено з центральним органом щодо видачі (екстрадиції) та Генеральному секретаріату Інтерполу мають бути надані чіткі та прямі гарантії, що тимчасовий арешт і видачу (екстрадицію) особи буде запитано у випадку її арешту (затримання) на території країн-членів МОКП-Інтерпол у порядку передбаченому чинним законодавством.
Крім цього, відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).
Згідно п.32 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фокс, Кембелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, та відповідно до п.219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов'язана мати докази, достатні для пред'явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов'язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред'явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, варто врахувати рішення ЄСПЛ у справі «Боротюк проти України», п.61-817, згідно якого існування обґрунтованої підозри щодо вчинення тяжкого злочину спочатку може виправдовувати тримання під вартою, а також рішення ЄСПЛ у справі «Бєлєвіцький проти Росії», п.101-815, згідно якого серйозність обвинувачення є належним аспектом при оцінюванні загрози ухилення від слідства чи продовження зайняття злочинною діяльністю.
Згідно з роз'ясненням Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НПУ відповідно до статті 84 Правил Інтерполу з обробки даних, затверджених Резолюцією 80-ї сесії Генеральної Асамблеї Інтерполу AG-2011-RES-07, публікацію циркулярного розшукового повідомлення про міжнародний розшук особи з метою її арешту та подальшої екстрадиції має бути погоджено з центральним органом щодо видачі (екстрадиції) та Генеральному секретаріату Інтерполу мають бути надані чіткі та прямі гарантії, що тимчасовий арешт і видачу (екстрадицію) особи буде запитано у випадку її арешту (затримання) на території країн-членів МОКП-Інтерпол у порядку передбаченому чинним законодавством.
На дев'яносто дев'ятій сесії (27.02-03.03.2017) Комісією з контролю файлів Інтерполу ухвалено рішення, що запобіжні заходи у вигляді дозволу на затримання підозрюваного з метою приводу не є ордерами на арешт у розумінні ст.83.2 Правил Організації.
23.02.2023 слідчим суддею Котовського міськрайонного суду, надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою приводу.
З огляду на викладене слідчий суддя констатував, що, відповідно до п.1) ч.2 ст.575 КПК України, видача особи в Україну може бути запитана лише на підставі ухвали суду про тримання особи під вартою.
Також, відповідно до п.8 розділу VIII Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України №-575 від 07.07.2017, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України №-937/30805 від 31.07.2017 - у кримінальних провадженнях про тяжкі та особливо тяжкі злочини, в яких підозрюваного оголошено в розшук, у разі наявності достатніх підстав вважати, що особа може переховуватися за межами України, слідчий відповідно до законодавства вирішує питання про оголошення особи в міжнародний розшук.
Після оголошення підозрюваного у міжнародний розшук відповідно до частини шостої статті 193 КПК України слідчий звертається до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до постанови слідчого від 27.04.2023 підозрювану ОСОБА_8 , оголошено в міжнародний розшук.
Обов'язковою умовою здійснення міжнародного розшуку з метою екстрадиції є чинне процесуальне рішення про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зазначена вимога міститься у ч.2 ст.58 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, згідно з якою до запиту про видачу особи для здійснення кримінального переслідування в обов'язковому порядку повинна долучатися завірена копія постанови про взяття під варту. Аналогічні вимоги передбачені Європейською конвенцією про видачу правопорушників 1957 року.
Крім того, неприйнятними для екстрадиції процесуальним рішенням є ухвала суду про дозвіл на затримання з метою приводу, що за своєю природою не є рішенням про обрання або застосування запобіжного заходу, відповідно до вищевказаних нормативних актів, які мають вищу юридичну силу ніж чинне кримінально процесуальне законодавство.
Частиною 6 ст.193 КПК України встановлений особливий порядок обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо осіб, оголошених у міжнародний розшук: слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м'який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Невиконання хоча б однієї з указаних умов унеможливлює розгляд питання про застосування обраного запобіжного заходу.
Аналогічну позицію викладено в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» № 511-550/0/4-13 від 04.04.2013.
Так, слідчий суддя, суд наділений правом розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 КПК України, буде доведено, що такого підозрюваного, обвинуваченого оголошено у міжнародний розшук (ч.6 ст.193 КПК). Обов'язок доведення факту перебування підозрюваного, обвинуваченого у міжнародному розшуку покладається на слідчого, прокурора, який подав клопотання про застосування запобіжного заходу, та підтверджується відповідними відомостями (довідка, витяг із бази даних Інтерполу тощо). При цьому після затримання особи, яка перебувала у міжнародному розшуку, слідчий суддя, суд не пізніш як через сорок вісім годин з часу доставки такої особи до органу досудового розслідування, юрисдикція якого поширюється на місце вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м'який запобіжний захід за обов'язкової присутності такого підозрюваного, обвинуваченого.
Визначення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, тобто визначення, таким чином строку тримання особи під вартою, здійснюється лише під час застосування щодо особи запобіжного заходу, що відповідно до ч.6 ст.193 КПК України можливе після затримання особи, яка перебувала у міжнародному розшуку, а слідчий суддя, суд не пізніш як через сорок вісім годин з часу доставки такої особи до органу досудового розслідування, юрисдикція якого поширюється на місце вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м'який запобіжний захід за обов'язкової присутності такого підозрюваного, обвинуваченого.
Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що не відповідає вимогам КПК України вказівка слідчого судді про те, що видача особи в Україну може бути зроблена лише на підставі ухвали суду про тримання під вартою, оскільки, відповідно до п.1) ч.2 ст.575 КПК України, передбачено, що до клопотання про видачу особи в Україну додається засвідчена ухвала слідчого судді про тримання особи під вартою.
Щодо інших доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про незаконність оскарженої ухвали слідчого судді апеляційний суд враховує практику Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).
Пункт 1) ст.6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень («Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції»), (dec.); «Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2») [ВП], § 41).
За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_7 про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя дослідив всі обставини, з якими закон пов'язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.
Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити ухвалу без змін;
2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв'язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись статтями 177, 178, 183, ч.6 ст.193, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 травня 2023 року, якою до ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, за відсутності підозрюваної в порядку ч.6 ст.193 КПК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4