П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
04 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/5353/23
Категорія: 106000000 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
Місце ухвалення: м. Одеса
Дата складання повного тексту: 02.05.2023 р.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - Бітова А.І.
суддів - Лук'янчук О.В.
- Ступакової І.Г.
при секретарі - Чоран А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,
У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - в/ч НОМЕР_1 ) про:
- визнання протиправними та скасування наказу командира в/ч НОМЕР_1 №1450 від 18 листопада 2022 року відносно ОСОБА_1 ;
- визнання протиправними та скасування пп.2.7 п.2 наказу командира в/ч № НОМЕР_2 від 19 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_1 ;
- зобов'язання в/ч НОМЕР_1 з моменту набранням рішенням суду законної сили поновити ОСОБА_1 у списках особового складу в/ч НОМЕР_1 , на грошовому, речовому i котловому забезпеченні в/ч НОМЕР_1 ;
- зобов'язання в/ч НОМЕР_3 виплатити ОСОБА_1 належне йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу до моменту поновлення його у списках особового складу в/ч НОМЕР_3 ;
- допущення негайного виконання судового рішення по цій справі;
- зобов'язання в/ч НОМЕР_1 подати до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду у порядку передбаченому ст. 382 КАС України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що наказ відповідача №1450 від 18 листопада 2022 року винесений без з'ясування всіх обставин, з порушенням встановленої законом процедури, тому є протиправним, та таким, що підлягає скасуванню, водночас п.п.2.7 п.2 наказу відповідача №278 від 19 жовтня 2022 року також підлягає скасуванню, так як був винесений на підставі доповіді №0666/35/6386 від 19 жовтня 2022 року, яка містить у собі хибні відомості. Водночас відповідач зобов'язаний виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що службовим розслідуванням встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби 19 жовтня 2022 року та по теперішній час до місця служби не повернувся, направлення на лікування та обстеження у медичному п.3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , не отримував. В зв'язку з вищевикладеним, за результатами двох службових розслідувань, було встановлено факт самовільного залишення військової частини позивачем та правомірно прийнято оскаржувані накази.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів в/ч НОМЕР_1 №1450 від 18 листопада 2022 року та пп.2.7 п.2 наказу №278 від 19 жовтня 2022 року та зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги:
- апелянт дійсно вибув у відпустку за станом здоров'я, однак не повертався з неї до зазначеного у спірних наказах населеного пункту Галіцинове, Миколаївської області, про що свідчить відсутність у матеріалах службового розслідування, та адміністративної справи відповідних доказів цього (наприклад рапорту військовослужбовці про повернення з відпустки). В свою чергу п.1.5 наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10 жовтня 2022 року №269 є безпідставним та таким, що можливо зроблений з метою фабрикування відносно апелянта службового розслідування за начебто самовільне залишення ним військової частини;
- матеріали службового розслідування/адміністративної справи не містять доказів, що зазначений у спірних наказах населений пункт Галіцинове, Миколаївської області є місцем розташування в/ч НОМЕР_1 або місцем несення служби апелянта, що унеможливлює встановити у його діях будь-який склад правопорушення, крім того відсутні докази, що апелянт взагалі туди прибував;
- починаючи з 09 вересня 2022 року апелянт вибув у відпустку за станом здоров'я на підставі п.2.5 наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08 вересня 2022 року №237, повернутися з відпустки не зміг, зважаючи на поганий стан здоров'я та відсутність інформації про місце дислокації підрозділу відповідача, про що регулярно повідомляв свого безпосереднього командира та медиків;
- порушено процедуру провадження службового розслідування, зокрема, не вчинено дій, щодо надання можливості апелянту надати відповідні пояснення по суті, та відповідні докази цього, а така можливість була, адже всі контактні номери телефонів та адресу апелянта відповідач знав;
- апелянт не знав адресу дислокації підрозділу відповідача, тому звернувся з відповідним рапортом, у відповідь на який відповідач надав наказ повернутися, однак без зазначення конкретної адреси;
- апелянт не є стороною, зазначеного у рішенні суду першої інстанції, кримінального провадження №62023150010000291 та не має статус підозрюваного, про що суд було повідомлено до винесення рішення суду першої інстанції відповідним клопотанням та відповіддю ДБР (наявне у матеріалах справи);
- судом не надано правової оцінки поважним підставам не прибуття апелянта на військову службу, та іншим доводам, зазначеним в адміністративному позові.
У відзиві в/ч НОМЕР_1 на апеляційну скаргу вказується, що суд першої інстанції під час вирішення даної справи правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
Указом Президента України 24 лютого 2022 року №64/2022 в Україні введений воєнний стан, який діє і по сьогодні.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25 лютого 2022 року №40, старшого солдата запасу ОСОБА_1 , 1993 року народження, індивідуальний податковий номер - НОМЕР_4 , зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення, на котлове забезпечення військової частини з 26 лютого 2022 року, призначено на посаду старшого стрільця 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону.
Відповідно п.2.5 наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08 вересня 2022 року №237, старший солдат ОСОБА_1 вибув у відпустку за станом здоров'я на 30 діб з 09 вересня по 08 жовтня 2022 року.
Відповідно п.1.5 наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10 жовтня 2022 року №269, старший солдат ОСОБА_1 прибув з відпустки 09 жовтня 2022 року.
Відповідно п.2.7 наказу командира в/ч НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 19 жовтня 2022 року №278, старший солдат ОСОБА_1 вважається таким, що вибув в самовільне залишення військової частини з 19 жовтня 2022 року.
Відповідно до вимог ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 №608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за №1503/31371, довідки-доповіді командира 3 механізованого батальйону від 19 жовтня 2022 року №0666/35/6386, наказу командира в/ч НОМЕР_3 від 19 жовтня 2022 року №2255 "Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби старшим солдатом ОСОБА_1 ", заступником командира 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону з морально-психологічного забезпечення, старшим лейтенантом ОСОБА_2 , проведено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли факту самовільного залишення місця служби військовослужбовцем військової служби за мобілізацією старшим солдатом ОСОБА_1 , старшим стрільцем 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_3 , чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
За результатом службового розслідування затверджено акт службового розслідування, яким встановлено, що 19 жовтня 2022 року о 09:00 год. командиром 3 механізованого батальйону капітаном ОСОБА_3 було отримане повідомлення від командира 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону, старшого лейтенанта ОСОБА_4 , про факт самовільного залишення місця служби поблизу населеного пункту Галіцинове, Миколаївської області, військовослужбовцем військової служби за мобілізацією старшим солдатом ОСОБА_1 , старшим стрільцем 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 .
В ході службового розслідування, згідно з пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_4 , командира 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 . 19 жовтня 2022 року під час перевірки особового складу підрозділу в районі населеного пункту Галіцинове Миколаївської області був встановлений факт відсутності старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти з механізованого батальйону. Зброя та засоби захисту в наявності. Вжиті пошукові заходи результату не дали, на телефоні дзвінки старший солдат ОСОБА_1 не відповідає, родичам про його місцезнаходження невідомо. Станом на дату отримання пояснень старший солдат ОСОБА_1 до місця несення служби не повернувся.
Згідно пояснень лейтенанта ОСОБА_5 , заступника командира 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону з морально-психологічного забезпечення, під час перевірки особового складу підрозділу в районі населеного пункту Галіцинове, Миколаївської області 19 жовтня 2022 року, приблизно в 8:45 год., був встановлений факт відсутності старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону. Зброя та засоби захисту в наявності. Вжиті пошукові заходи результату не дали, на телефоні дзвінки старший солдат ОСОБА_1 не відповідає, родичам про його місцезнаходження невідомо Станом на дату отримання пояснень старший солдат ОСОБА_1 до місця несення служби не повернувся (пояснення додаються).
Пояснення в старшого солдата ОСОБА_1 , не відбиралися через неможливість встановити з ним зв'язок.
Самовільне залишення місця служби військовослужбовцем військової служби за мобілізацією старшим солдатом ОСОБА_1 , старшим стрільцем 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону, в/ч НОМЕР_1 , призвело до порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Вчинення викладеного вище правопорушення підтверджується фактами та обставинами, що були встановлені в ході проведення службового розслідування.
Дії старшого солдата ОСОБА_1 , а несвоєчасне повернення з медичного закладу або самовільне саме залишення місця служби з метою ухилення від військової служби в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці вбачають в собі ознаки ч.4 ст. 408 КК України.
Вина військовослужбовця військової служби за мобілізацією, старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_3 , виражається у формі прямого умислу.
Актом службового розслідування запропоновано наступне.
За самовільне залишення місця розташування підрозділу в районі населеного пункту м. Галіцинове, Миколаївської області, що призвело до порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 127, 128, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , накласти дисциплінарне стягнення "СУВОРА ДОГАНА".
Вважати старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_3 , таким, що 19 жовтня 2022 року самовільно залишив місце несення служби без поважних причин та до цього часу не повернувся. В діях старшого солдата ОСОБА_1 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення за ч.4 ст. 408 КК України. Зняти з усіх видів забезпечення з 19 жовтня 2022 року та не виплачувати щомісячну премію та додаткову винагороду за жовтень 2022 року, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 та згідно з окремим дорученням Міністра оборони України №912/3/29 від 23 червня 2022 року.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 18 листопада 2022 року №1450 за самовільне залишення місця розташування підрозділу в районі населеного пункту м. Галіцинове, Миколаївської області, що призвело до порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана". Визначено вважати старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_3 , таким, що 19 жовтня 2022 року самовільно залишив місце несення служби без поважних причин та до цього часу не повернувся. В діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення за ч.4 ст. 408 КК України. Зняти з усіх видів забезпечення з 19 жовтня 2022 року та не виплачувати щомісячну премію та додаткову винагороду за жовтень 2022 року, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 та згідно з окремим дорученням Міністра оборони України №912/3/29 від 23 червня 2022 року.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 19 жовтня 2022 року №278:
2. Нижчепойменованих військовослужбовців вважати такими, що вибули із пункту постійної дислокації військової частини:
2.7. У самовільне залишення частини:
19 жовтня 2022 року:
старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону.
З 19 жовтня 2022 року зняти з грошового та речового забезпечення військової частини.
В подальшому позивач звернувся до в/ч НОМЕР_3 з рапортом за вх.№7815 від 21 грудня 2022 року в якому просив повідомити його про наступні дії.
На рапорт позивача було надано відповідь за вих.№0666/35/779 від 20 січня 2023 року та позивачу було запропоновано прибути до в/ч НОМЕР_3 для проходження військової служби.
Відповідно до вимог ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року №608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за №1503/31371 та на підставі рапорту офіцера юридичної служби в/ч НОМЕР_1 , капітана О.Толочного від 23 січня 2023 року №2523, наказу командира в/ч НОМЕР_3 від 23 січня 2023 року №357 "Про призначення службового розслідування", заступником командира 3 механізованого батальйону морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_3 , капітаном ОСОБА_6 проведено службове розслідування з метою додаткового дослідження нових обставин, уточнення причин і умов факту самовільного залишення місця служби поблизу населеного пункту Галіцинове Миколаївської області, старшим солдатом ОСОБА_1 , старшим стрільцем 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
За результатом службового розслідування затверджено акт службового розслідування, яким встановлено, що факт самовільного залишення місця служби 19 жовтня 2022 року та відсутність на службі по теперішній час старшого солдата ОСОБА_7 , підтверджується поясненнями старшого лейтенанта ОСОБА_8 , лейтенанта ОСОБА_9 , старшого лейтенанта ОСОБА_10 .
Службовим розслідуванням встановлено, що старший солдат ОСОБА_11 , до медичного п.3 механізованого батальйону за медичною допомогою особисто не звертався, у медичному пункті стаціонарне лікування та реабілітацію не проходив, направлення на лікування до інших медичних закладів старшого солдату ОСОБА_12 не видавалось. Даний факт підтверджується наданим поясненням старшого лейтенанта ОСОБА_13 , начальника медичного пункту 3 механізованого батальйону та солдата ОСОБА_14 фельдшера медичного пункту 3 механізованого батальйону.
Пояснення від старшого солдата ОСОБА_7 не відбиралося, у зв'язку з його відсутністю на службі.
В ході службового розслідування досліджено копії медичних документів надісланих старшим солдатом ОСОБА_15 , телефонним Месенджером:
КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги №3" Одеської міської ради. Огляд сімейного лікаря від 03 листопада 2022 року;
КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги №3" Одеської міської ради. Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №994 від 04 листопада 2022 року.
Згідно копій медичних документів старший солдат ОСОБА_11 звертався за медичною допомогою до сімейного лікаря та проходив амбулаторне лікування за місцем проживання у КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги №3" м. Одеса. З 19 жовтня 2023 року старший солдат ОСОБА_15 стаціонарне лікування у медичних закладах не проходив і не проходить.
Враховуючи вищевикладені факти, службовим розслідуванням встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби 19 жовтня 2022 року та по теперішній час до місця служби не повернувся, направлення на лікування та обстеження у медичному пункті 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , не отримував. В діях солдата ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення ч.4 ст. 408 КК України.
Актом службового розслідування запропоновано наступне.
Вважати факт самовільного залишення 19 жовтня 2022 місця служби поблизу населеного пункту Галіцинове, Миколаївської області, старшим солдатом ОСОБА_1 , старшим стрільцем 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , що призвело до порушення ним вимог ст. 6, абз.1 та 2 ст. 11, ст. 16, ст. 127, абз.4 ст. 128, ст. 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в діях якого вбачаються ознаки кримінального правопорушення за ч.4 ст. 408 КК України, згідно наказу командира в/ч НОМЕР_3 від 18 листопада 2022 року №1450 "Про результати службового розслідування" таким, що не спростований.
В зв'язку з цим, наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) від 24 березня 2023 року №57-РС, відповідно до ч.2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" старшому солдату ОСОБА_1 , колишньому старшому стрільцю механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, який перебуває у розпорядженні командира НОМЕР_5 окремої механізованої бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України, призупинено військову службу з 07 березня 2023 року.
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 березня 2023 року №86, старшому солдату ОСОБА_1 призупинені строк військової служби, вислуги років для призначення пенсії та вислуги у військовому званні, виплату грошового та здійснення продовольчого, речового забезпечення, виключений зі всіх видів забезпечення з 19 жовтня 2022 року, з котлового забезпечення з 20 жовтня 2022 року.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що заявлені в даному адміністративному позові вимоги задоволенню не підлягають, оскільки є безпідставними та не ґрунтуються на приписах законодавства, що регулює спірні правовідносини.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.4 ст. 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу", ст.ст. 6, 45, 48, 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що для правильного вирішення даної справи перед усім необхідно надати правову оцінку наказам командира в/ч НОМЕР_1 від 19 жовтня 2022 року №278 та від 18 листопада 2022 року №1450, які оскаржує позивач.
Так, наказом від 19 жовтня 2022 року №278, зокрема пп.2.7., старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону з 19 жовтня 2022 року знято з грошового та речового забезпечення військової частини.
Наказом командира в/ч НОМЕР_3 від 18 листопада 2022 року №1450 "Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби старшим солдатом ОСОБА_15 " визначено:
"1. Вважати службове розслідування завершеним.
2. За самовільне залишення місця розташування підрозділу в районі населеного пункту м, Галіцннове, Миколаївської області, що призвело до порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 127, 128, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , накласти дисциплінарне стягнення "СУВОРА ДОГАНА".
3. Вважати старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти З механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , таким, що 19 жовтня 2022 року самовільно залишив місце несення служби без поважних причин та до цього часу не повернувся. В діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення за ч.4 ст. 408 КК України. Зняти з усіх видів забезпечення з 19 жовтня 2022 року та не виплачувати щомісячну премію та додаткову винагороду за жовтень 2022 року, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168 та згідно з окремим дорученням Міністра оборони України № 912/з/29 від 23 червня 2022 року.
4. Помічнику командира з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово- економічної служби провести перерахунок грошового забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону в/ч НОМЕР_1 , відповідно до наказу Міністерства оборони України №260 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам" від 07 червня 2018 року та перерахувати грошове забезпечення за жовтень 2022 року відповідно до п.3 даного наказу встановленим порядком.
5. Офіцеру відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_16 , організувати роботу щодо направлення матеріалів службового розслідування до Державного бюро розслідувань Територіального управління, розташованого у м. Миколаєві з одночасним направленням копії супровідного листа до Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Миколаївського зонального відділу територіального управління Військової служби правопорядку до відома.
6. Контроль за виконанням даного наказу покласти на начальника штабу-першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 .
7. Начальнику стройової частини відділення персоналу довести наказ до особового складу в частині, що їх стосується."
Згідно ч.4 ст. 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон №2232-ХІІ) порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут).
Відповідно п.16 Розділу 1 Частини І Статуту кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Пунктами 26 та 27 Розділу 1 Частини І Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Статтею 5 Дисциплінарного статут передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно ст. 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.
Відповідно ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених КУпАП.
Статтею 48 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Відповідно до положень Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Якщо під час службового розслідування буде з'ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Відповідно ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року №608 (далі - Порядок).
Пунктом 1 Розділу ІІ Порядку встановлено, службове розслідування може призначатися у разі:
- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;
- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;
- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;
- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;
- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;
- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;
- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;
- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;
- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;
Відповідно п.1 Розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Згідно п.п.1-3 Розділу VІ Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Верховний Суд в постанові по справі №813/1021/17 від 19 лютого 2020 року висловив правову позицію відповідно до якої підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов'язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з'ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що у випадку самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, з метою встановлення вини такого військовослужбовця, а також уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню таких дій, відповідно до вимог ч.2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", ч.4 ст. 85 Дисциплінарного статуту та п.1 Розділу ІІ Порядку має бути проведено службове розслідування.
З матеріалів справи беззаперечно вбачається, що ОСОБА_1 з 19 жовтня 2022 року був відсутній у місці дислокації підрозділу в/ч НОМЕР_1 , що не заперечує і сам позивач у своєму позові.
Наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (надалі - Порядок №260).
Згідно з вимогами п.15 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше.
Тобто, військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.
Таким чином колегія суддів вважає, що оскільки 19 жовтня 2022 року (дата винесення наказу) позивач був відсутній на військовій службі без поважних причин, наказ командира в/ч НОМЕР_1 №278 був винесений у відповідності до вимог діючого законодавства, зокрема п.15 Порядку №260.
Оскільки позивач був відсутній на військовій службі без поважних причин, у відповідача були всі підстави для прийняття наказу від 19 жовтня 2022 року №2255 про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби позивачем (а.с.21), яке було проведено у період з 19 жовтня 2022 року по 18 листопада 2022 року, за результатами якого 18 листопада 2022 року складено акт про службове розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_1 .
Щодо посилання апелянта на те, що починаючи з 09 вересня 2022 року він вибув у відпустку за станом здоров'я на підставі п.2.5 наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08 вересня 2022 року №237, повернутися з відпустки не зміг, зважаючи на поганий стан здоров'я та відсутність інформації про місце дислокації підрозділу відповідача, про що регулярно повідомляв свого безпосереднього командира та медиків, колегія суддів зазначає наступне.
За правилами ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Відповідно до абз.2 ст. 28 Статуту внутрішньої служби єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає, зокрема, в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця.
Статтею 14 Статуту внутрішньої служби встановлено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.
Отже, залишати розташування військової частини із службових та/або особистих питань військовослужбовець може лише за згодою свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.
Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо) (ст. 12 Статуту внутрішньої служби).
Згідно ст. 254 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Таким чином, у разі раптового погіршення здоров'я та після відвідування медичного закладу військовослужбовець зобов'язаний негайно повідомити про ці факти свого безпосереднього начальника.
Всупереч вищенаведеним положенням чинного законодавства, позивачем не надано доказів в підтвердження поважних причин відсутності на військовій службі з 19 жовтня 2022 року, не надано доказів попередження своїх керівників про причини відсутності, що обумовлює висновок про відсутність позивача в зазначені дні на службі без поважних причин та не повідомлення причин відсутності свого керівництва.
Факт відсутності позивача на службі у зазначений проміжок часу, підтверджується наявними в матеріалах справи наказами командира в/ч НОМЕР_1 від 19 жовтня 2022 року №2255 "Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби старшим солдатом ОСОБА_15 " та не заперечується позивачем.
Враховуючи все вищенаведене та проаналізувавши наявні у справі копії матеріалів службового розслідування колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у їх висновках.
З огляду на вищевикладене, наказ командира в/ч НОМЕР_3 від 18 листопада 2022 року №1450 "Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби старшим солдатом ОСОБА_15 " прийнятий у відповідності до вимог діючого законодавства, зокрема п.п.1-3 Розділу VІ Порядку.
Стосовно вимог позивача про зобов'язання відповідача з моменту набранням рішенням суду законної сили поновити позивача у списках особового складу в/ч, на грошовому, речовому i котловому забезпеченні, а також, зобов'язання відповідача виплатити позивачу належне йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Вказані позовні вимоги є похідними від вимог позивача про визнання протиправними та скасування наказів командира в/ч НОМЕР_1 №278 від 19 жовтня 2022 (пп.2.7 п.2) та №1450 від 18 листопада 2022 року.
Так як, колегія суддів прийшла до висновку про законність наказів відповідача №278 від 19 жовтня 2022 (пп.2.7 п.2) та №1450 від 18 листопада 2022 року відсутні підстави для задоволення вимог позивача щодо поновлення у списках особового складу в/ч, на грошовому, речовому i котловому забезпеченні, а також, зобов'язання виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків суду першої інстанції не спростовують, тоді як факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні справи.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 11 липня 2023 року.
Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Лук'янчук О.В.
Суддя: Ступакова І.Г.