Справа № 11-кп/824/1864/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 361/7722/19
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
13 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням, іспитовий строк 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019, більш суворим покаранням, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21.11.2022, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21.11.2022 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києві від 06.06.2019 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами в кримінальному провадженні.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 07.05.2019, близько 12 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, «Солом'янський парк» біля лавки знайшов поліетиленовий зіп-пакет з грудко подібною речовиною білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 2,969 г, яку в подальшому поклав до правої зовнішньої кишені своєї куртки, чим незаконно придбав та зберігав психотропну речовину для власного вживання без мети збуту. Цього ж дня, близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу приміщення «Бровархоф» за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Київська, 316 добровільно видав працівникам Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області вказану психотропну речовину.
Крім того, 02.07.2019, близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину «АТБ» за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Симона Петлюри, 22 шляхом знахідки, придбав для власного вживання без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,828 г, яку в подальшому поклав до кишені своїх штанів, незаконно зберігаючи її при собі для власного вживання. Цього ж дня, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Симона Петлюри, 11-Г добровільно видав працівникам Броварського відділу поліції ГУНП в Київській області вказану психотропну речовину.
Крім того, 10.08.2022, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік станції метро «Лісова» у місті Києві, у невстановлений спосіб незаконно придбав у великих розмірах психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-МСС (4-метилметкатинон), масою 1,643 г, без мети збуту.
13.08.2022, в період часу з 16 год. 34 хв. по 17 год. 02 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 було вилучено три зіп-пакети із порошкоподібною речовиною білого та бежевого кольору, які у своєму складі мали психотропну речовину - амфатамін.
В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вказаний вирок змінити в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Визначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21.11.2022 приєднати частину не відбутого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В інші частині вирок залишити без змін.
Апелянт вважає, що суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Так, вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21.11.2022 встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кілька епізодів за ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема 07.05.2019, 02.07.2022 та 13.08.2022, тобто до та після постановлення відносно нього попереднього вироку Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України. У такому випадку суд мав при призначенні покарання обвинуваченому визначити остаточне покарання тільки за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, а не застосовувати додаткового правила призначення покарання за сукупністю злочинів за ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення захисника, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.
Винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечується.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України є правильною.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Норми ст. 71 КК України регулюють порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного його відбуття вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково призначає приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З правового висновку, який міститься в постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі № 51-2177кмо20 вбачається, що якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням, іспитовий строк 1 рік.
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні трьох епізодів незаконного придбання та зберігання для власного вживання без мети збуту психотропних речовин, тобто скоєнні тотожних кримінальних правопорушень. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України. Вироком встановлено, що перший епізод ОСОБА_8 скоєно 07.05.2019, тобто до постановлення відносно нього вироку Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019, а решта два епізоди 07 липня та 10 серпня 2019 року, тобто після постановлення вказаного вироку, в період іспитового строку.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 застосував спочатку положення ч. 4 ст. 70 КК України, обравши шлях поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019 більш суворим, призначеним вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року. В подальшому за сукупністю вироків додатково застосував ч. 1 ст. 71 КК України. До покарання, призначеного за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києві від 06.06.2019, та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Тому колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки має місце неправильного застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України, а саме застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягає застосуванню.
На підставі викладеного, вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної і резолютивної частини вироку призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року, щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з мотивувальної і резолютивної частини вироку призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
______________ ___________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Справа № 11-кп/824/1864/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 361/7722/19
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
13 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.06.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням, іспитовий строк 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.
Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року, щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з мотивувальної і резолютивної частини вироку призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Повний текс ухвали проголосити 19 червня 2023 року о 09 годині.
______________ ___________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4